Можно ли уволить сотрудника находящегося под стражей до суда?

1172

Вопрос

Проконсультируйте, пожалуйста, по такому вопросу: сотрудник работает в должности мастера участка. За совершенное преступление (ножевое ранение в состоянии алкогольного опьянения) был взят под стражу на 2 месяца. Суд будет только через 2 месяца. Имеем ли мы право уволить этого сотрудника. Если "да", то как - по каким документам? Или просто ставить "нн" в табеле, пока не будет решения суда. Если только по решению суда, то его надо брать самой организации или его перешлют после осуждения? Спасибо.

Ответ

Ответ на вопрос:

Во время нахождения работника под следствием он не может быть уволен до вступления в законную силу приговора суда (Определение Верховного Суда РФ от 17.12.2010 N 52-В10-3). Днем увольнения по данному основанию является день вступления в законную силу приговора суда, а не последний фактический день работы

Уволить сотрудника, приговоренного к лишению свободы, можно только на основании вступившего в силу приговора суда и только в том случае, если наказание исключает возможность продолжение работу (например, применено наказание в виде лишения свободы). Более того, у вас должна быть копия такого приговора с отметкой о вступлении приговора в силу. Копию приговора вы можете получить непосредственно в суде по письменному запросу работодателя, а также от защитника или родственников Вашего работника.

Дата вступления в силу приговора и дата его получения работодателем не совпадают. Поэтому:

Приказ об увольнении будет датирован днем получения работодателем копии приговора суда а днем увольнения осужденного сотрудника следует указать дату вступления решения суда в законную силу.

В трудовой книжке делаете запись по образцу: Трудовая книжка (фрагмент). Оформление увольнения сотрудника в связи с осуждением к наказанию

Запись формулировки в приказе об увольнении и трудовой должна быть одинаковой.

По понятным причинам с приказом об увольнении вы ознакомить работника не сможете. В соответствии с ч. 2 ст. 84.1. ТК Ф на приказе делаете отметку: « работник с приказом не ознакомлен в связи с его отсутствием на работе в день увольнения (работник направлен к месту исполнения приговора суда о лишении свободы)»

В табеле учета рабочего времени дни отсутствия сотрудника на работе, вплоть до даты вступления приговора суда в силу, следует отмечать кодом НН, оплате эти дни не подлежат.

О компенсации за неиспользованный отпуск: В соответствии со ст. 121 Трудового Кодекса в стаж, дающий право на отпуск, а, соответственно, компенсацию за него при увольнении включается:

1.Время фактической работы (ч. 1 ст. 121 ТК РФ, ст. 167 ТК РФ).

2.Время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность) в соответствии с законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативным актами, трудовым договором: — время ежегодного оплачиваемого отпуска (основного и дополнительного) (ст. 121 ТК РФ);

— нерабочие праздничные дни (ст. 121 ТК РФ);

— выходные дни (ст. 121 ТК РФ);

— время отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью не более 14 календарных дней в течение рабочего года (ст. 121 ТК РФ);

— периоды дополнительных оплачиваемых учебных отпусков и отпусков без сохранения заработной платы, связанных с поступлением в образовательные учреждения и обучением в них (ст. 173–176 ТК РФ, ст. 17 и 19 Федерального закона от 22.08.1996 № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»);

— периоды временной нетрудоспособности;

— периоды освобождения работника от работы в связи с необходимостью выполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами эти обязанности должны выполняться в рабочее время (ст. 170, 171 ТК РФ);

— время приостановления работ органами государственного надзора и контроля при выявлении нарушений требований охраны труда не по вине работника (ст. 220 ТК РФ);

— время повышения квалификации работников с отрывом от работы по направлению работодателя, с сохранением места работы (должности) и заработка (ст. 187 ТК РФ);

— время нахождения работника в медицинском учреждении для периодических и внеочередных медицинских осмотров (обследований) (ст. 185 ТК РФ);

— дни сдачи крови и ее компонентов, а также дни медицинского обследования работника, являющегося донором (ст. 186 ТК РФ);

— время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, и время простоя, возникшее по вине работника (ст. 157 ТК РФ);

— иные периоды (ст. 39, 157, 167, 254, 405 ТК РФ).

3.Время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе (ст. 121 ТК РФ).

4.Время отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине (ч. 1 ст. 76 ТК РФ).

5. Время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

Исходя из норм трудового законодательства нахождение работника под следствием не включено во время, которое учитывается при исчислении стажа работы, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Таким образом, время нахождения работника под следствием не входит в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, так как в это время работник фактически не работал и это время не включено в перечень, предусмотренный ч. 1 ст. 121 ТК РФ.

Таким образом, в стаж вы включаете только то время, которое работник фактически отработал до момента, когда перестал выходить на работу. Исходя из этого стажа и начисляете ему компенсацию за неиспользованный отпуск.

Если в последующем окажется, что в указанный период отсутствия работник, например, болел, что должно быть подтверждено соответствующим листком нетрудоспособности, то в соответствии со ст. 140 Трудового Кодекса вы можете сделать перерасчет компенсации, включив в нее стаж за период болезни.

О выдаче документов при увольнении:

В Вашем случае работник не может получить в день увольнения трудовую книжку. То, что работник осужден, не освобождает работодателя от обязанности направить работнику уведомление о необходимости получить трудовую книжку или дать поручение о ее направлении по почте. При этом такое уведомление можно направить и по месту жительства работника до осуждения (по адресу, указанному в трудовом договоре), и по адресу исправительного учреждения.

Если работник пришлет вам письменное согласие на пересылку его трудовой книжки, то по указанному им адресу надо будет ее направить, а в журнале учета движения трудовых книжек сделать отметку о пересылке трудовой книжки почтой.

Если работник даст доверенность на получение трудовой книжки, то трудовую книжку можно выдать лицу, которое предъявит надлежаще оформленную доверенность. Доверенность может быть удостоверена нотариально. В ситуации осуждения работника к лишению свободы к нотариально удостоверенной будет приравнена доверенность, удостоверенная начальником уголовно- исправительного учреждения по месту отбытия наказания.

Невостребованную трудовую книжку, при отсутствии поручения о ее пересылке или выдачи по доверенности, работодатель обязан хранить 75 лет. После отбытия наказания работник может сам обратиться за ее выдачей.

О расчете:

Начисленные работнику суммы в случае безналичных расчетов с работниками в Вашей организации надо произвести в день увольнения.

Если вы выдаете денежные средства наличными, то можно выдать данные средства также на основании доверенности уволенного работника, указанному в доверенности лицу. Если это не произошло, то денежные средства в соответствии со ст.140 ТК РФ Вы должны будете ыдать работнику на следующий день после получения требования от него.

Подробности в материалах Системы:

1. Ответ: Можно ли уволить сотрудника, который находится под стражей.

Нет, нельзя. Трудовой кодекс РФ не содержит такого основания для увольнения сотрудника, как заключение под стражу.

Находящегося под стражей сотрудника можно уволить лишь после его осуждения к такому наказанию, которое исключает возможность продолжения его прежней работы (п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ). Уволить такого сотрудника можно не раньше вступления судебного приговора в законную силу. То есть датой его увольнения будет не последний фактический день работы, предшествовавший заключению под стражу, а день вступления приговора в законную силу. Данный вывод подтверждает и судебная практика (см., например, определение Верховного суда РФ от 17 декабря 2010 г. № 52-В10-3, кассационное определение Саратовского областного суда от 26 января 2012 г. № 33-325/2012).

Работодатель может отстранить сотрудника от работы только по основаниям, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ или другими законами (абз. 8 ч. 1 ст. 76 ТК РФ). В частности, он должен отстранить сотрудника от работы по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных в соответствии с законом (абз. 7 ч. 1 ст. 76 ТК РФ). К этим органам относятся суды, которые выносят постановления о применении такой меры уголовно-процессуального принуждения, как временное отстранение от должности (ст. 114 УПК РФ).

Таким образом, находящегося под следствием сотрудника работодатель сможет отстранить от работы, только если суд вынесет постановление о временном отстранении от должности (подп. 10 п. 2 ст. 29 УПК РФ).

В отсутствие такого судебного постановления за сотрудником, находящимся под следствием, сохраняется место работы. Ведь Трудовым кодексом РФ не предусмотрено такое основание для отстранения от работы, как заключение сотрудника под стражу (ст. 76 ТК РФ).

Оплачивать время пребывания сотрудника под стражей не нужно. Такой вывод следует из положений статьи 129 Трудового кодекса РФ, согласно которым зарплата выплачивается сотруднику за выполнение им своих трудовых обязанностей и установленных норм труда. А в случае заключения под стражу сотрудник не выполняет свою трудовую функцию, поэтому отсутствуют основания для выплаты ему зарплаты.

Время отсутствия находящегося под следствием сотрудника необходимо отмечать в табеле учета рабочего времени. В действующих нормативных актах отсутствует условное обозначение для периода нахождения сотрудника под стражей. Поэтому работодателям следует использовать для этого случая отметку «НН» или цифровой код «30», то есть неявка по невыясненным причинам. При этом коммерческие организации могут разработать форму табеля самостоятельно (ст. 7, 9 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ, письмо Минфина России от 4 декабря 2012 г. № ПЗ-10/2012). Следовательно, коммерческая организация может самостоятельно установить отдельное условное обозначение для времени нахождения сотрудника под стражей.

Если же такой сотрудник будет отстранен от работы, то в табеле следует указать буквенное обозначение «НБ» или цифровой код «35», используемые при отстранении от работы по причинам, предусмотренным законодательством, без начисления зарплаты.

О том, можно ли учесть время содержания под стражей для предоставления ежегодного отпуска, см. в материале Входит ли период нахождения сотрудника под стражей в стаж, дающий право на ежегодный основной отпуск. Сотрудник был освобожден, дело прекращено.

Иван Шкловец,

заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

2. Ответ: Каким числом нужно уволить сотрудника, приговоренного к лишению свободы. Копия решения суда получена спустя две недели после его вынесения

Увольнение сотрудника, приговоренного к отбытию наказания, которое исключает продолжение прежней работы, возможно только после вступления приговора суда в силу. Уточнить факт вступления приговора в силу следует в суде, вынесшем соответствующее решение.*

При этом приказ об увольнении будет датирован днем получения работодателем копии приговора суда, а днем увольнения осужденного сотрудника следует указать дату вступления решения суда в законную силу.

Такие выводы следует из положений статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, статей 355356, 390 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Из ответа «Как оформить увольнение по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон трудового договора»

3. Ответ: Как рассчитать итоговую сумму компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении.

Порядок расчета

После того как вы определили средний дневной заработок, рассчитайте количество неиспользованных дней отпуска, за которые необходимо выплатить компенсацию.

Отпуск нужно предоставлять ежегодно (ст. 114 ТК РФ). Поэтому и компенсацию за неиспользованный отпуск рассчитайте за каждый год, в котором сотрудник не использовал (не полностью использовал) отпуск. При этом учитывайте не календарный год, а год фактической работы сотрудника (рабочий год – 12 рабочих месяцев).

Из времени, которое сотрудник отработал в каждом рабочем году, исключите:

  • время отсутствия сотрудника на работе без уважительных причин (в т. ч. в случаях, предусмотренных статьей 76 Трудового кодекса РФ);
  • время отпусков по уходу за ребенком до достижения им трех лет;
  • время предоставляемых по просьбе сотрудника отпусков без сохранения зарплаты общей продолжительностью более 14 календарных дней.

Такой порядок следует из пункта 1, абзаца 2 пункта 28 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169, и статьи 121 Трудового кодекса РФ.

Размер компенсации

Если окажется, что сотрудник отработал в организации в рабочем году от 11 до 12 месяцев, то за этот год ему положена полная компенсация за все неиспользованные дни отпуска (п. 28 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169, письмо Роструда от 18 декабря 2012 г. № 1519-6-1).

Если сотрудник в рабочем году отработал в организации менее 11 месяцев, то за этот год ему положена пропорциональная компенсация (п. 35 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169). То есть количество неиспользованных дней отпуска в этом случае определяйте пропорционально отработанному времени:

Количество неиспользованных дней отпуска =   Продолжительность полного ежегодного отпуска   × Количество полных отработанных месяцев
12


Количество полных отработанных месяцев определяйте по количеству отработанных в этих месяцах дней. Если сотрудник отработал больше половины месяца, тогда этот месяц нужно принять за полный. Если сотрудник отработал меньше половины месяца, то этот месяц не учитывайте совсем. Такое правило установлено пунктом 35 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169.

В отдельных случаях полная компенсация выплачивается, если сотрудник отработал в рабочем году от пяти с половиной месяцев до 11 месяцев (п. 28 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169). В частности, полная компенсация выплачивается при увольнении сотрудника в случае:

  • ликвидации организации;
  • сокращения численности или штата работников организации;
  • призыва на военную службу;
  • признания сотрудника полностью неспособным к труду согласно медицинскому заключению.

Правила о выплате полной компенсации (в указанных случаях) применяются только в отношении тех сотрудников, которые в общей сложности отработали в данной организации менее одного года. То есть начиная со второго рабочего года к ним применяются правила о пропорциональной выплате компенсаций. Такие разъяснения содержатся в письмах Роструда от 4 марта 2013 г. № 164-6-1 и от 9 августа 2011 г. № 2368-6-1.

Как определить количество полных отработанных месяцев в целях расчета компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, если сотрудник принят на работу не с начала месяца

Однозначного ответа на этот вопрос законодательство не содержит.

Официальная позиция по данному вопросу контролирующими ведомствами не высказывалась. Однако, по мнению Минздравсоцразвития России, если сотрудник принят на работу не с начала месяца, то определять количество полных отработанных месяцев для расчета компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении необходимо следующим образом.

В расчет нужно принять не календарные, а рабочие месяцы. Например, если сотрудник был принят на работу 23 января, то его полный рабочий месяц истекает 22 февраля. Следующий рабочий месяц начинается 23 февраля, а истекает 22 марта и т. д. Косвенно такой порядок подтверждают положения пункта 1 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169.

При этом если сотрудник увольняется до истечения полного рабочего месяца, то при включении отработанного времени в расчет необходимо руководствоваться пунктом 35 Правил, утвержденных НКТ СССР 30 апреля 1930 г. № 169. Если сотрудник отработал больше половины рабочего месяца, тогда этот месяц нужно принять за полный. Если сотрудник отработал меньше половины рабочего месяца, то этот месяц не учитывайте совсем.

Например, если сотрудник до увольнения отработал в организации период с 23 января по 12 марта, то количество рабочих месяцев составит:

  • с 23 января по 22 февраля – один полный рабочий месяц;
  • с 23 февраля по 12 марта – 19 дней, что больше половины рабочего месяца с 23 февраля по 22 марта (29 дн. : 2).

Таким образом, округление производится в большую сторону – до двух месяцев.

Если бы в расчет были приняты календарные месяцы, то число отработанных месяцев сократилось бы до одного. январь (с 23 января по 30 января) и март (с 1 марта по 12 марта) не попали бы в расчет, и остался бы один месяц – февраль (с 1 февраля по 29 февраля). Этот вариант не выгоден для сотрудника и не отвечает требованиям Минздравсоцразвития России, изложенным в письме от 7 декабря 2005 г. № 4334-17.

Пример определения количества неиспользованных дней отпуска при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, связанной с увольнением. Сотрудник отработал более 11 месяцев

А.С. Кондратьев работает в организации с 23 ноября 2006 года. Ему положен ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

С 27 февраля 2008 года Кондратьев уволился. Ежегодный отпуск он не брал, поэтому ему положена компенсация за неиспользованный отпуск.

Количество неиспользованных дней отпуска бухгалтер определил так.

Сотрудник отработал в организации один полный рабочий год (с 23 ноября 2006 года по 22 ноября 2007 года) и три месяца (с 23 ноября 2007 года по 27 февраля 2008 года).

С 10 по 27 января 2007 года Кондратьев был в отпуске без сохранения зарплаты (18 календарных дней). При определении количества дней неиспользованного отпуска за первый рабочий год бухгалтер исключил этот период (за вычетом 14 дней, которые в стаже должны учитываться). Получилось, что в первом рабочем году сотрудник отработал больше 11 месяцев. Значит, за этот год ему положена полная компенсация. То есть количество неиспользованных дней отпуска за первый рабочий год – 28 календарных дней.

За второй рабочий год сотрудник отработал меньше 11 месяцев (с 23 ноября 2007 года по 27 февраля 2008 года), поэтому за этот год бухгалтер рассчитал ему пропорциональную компенсацию. Чтобы рассчитать количество неиспользованных дней отпуска в этом году, бухгалтер определил, что количество полных отработанных (рабочих) месяцев в период с 23 ноября 2007 года по 27 февраля 2008 года равно трем:

  • с 23 ноября 2007 года по 22 декабря 2007 года;
  • с 23 декабря 2007 года по 22 января 2008 года;
  • с 23 января 2008 года по 22 февраля 2008 года.

Оставшееся количество дней до увольнения сотрудника составляет пять (с 23 по 27 февраля 2008 года), что меньше половины рабочего месяца (29 дн. : 2). Поэтому при расчете компенсации они не учитываются.

Количество неиспользованных дней отпуска за второй рабочий год бухгалтер определил так:
28 дн. : 12 мес. × 3 мес. = 6,99 дн.

Итого количество дней, за которые нужно выплатить Кондратьеву компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении, составило:
28 дн. + 6,99 дн. = 34,99 дн.

Пример определения количества неиспользованных дней отпуска при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, связанной с увольнением. Сотрудник отработал менее 11 месяцев

В.К. Волков работает в организации с 23 ноября 2007 года. Сотруднику положен ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

27 февраля 2008 года Волков уволился. Ежегодный отпуск он не брал, поэтому ему положена компенсация за неиспользованный отпуск.

Количество неиспользованных дней отпуска бухгалтер определил так.

Сотрудник отработал в организации менее 11 месяцев (с 23 ноября 2007 года по 27 февраля 2008 года), поэтому ему положена пропорциональная компенсация. Чтобы рассчитать количество неиспользованных дней отпуска, бухгалтер определил, что количество полных отработанных (рабочих) месяцев равно трем:

  • с 23 ноября 2007 года по 22 декабря 2007 года;
  • с 23 декабря 2007 года по 22 января 2008 года;
  • с 23 января 2008 года по 22 февраля 2008 года.

Оставшееся количество дней до увольнения сотрудника составляет пять дней (с 23 по 27 февраля 2008 года), что меньше половины рабочего месяца (29 дн. : 2). Поэтому при расчете компенсации они не учитываются.

Бухгалтер рассчитал количество неиспользованных дней отпуска, за которые нужно выплатить Волкову компенсацию, так:
28 дн. : 12 мес. × 3 мес. = 6,99 дн.

Пример определения количества неиспользованных дней отпуска при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, связанной с увольнением. Сотрудник отработал менее 11 месяцев. Сотруднику предоставлялся отпуск без сохранения зарплаты

В.К. Волков работает в организации с 23 января 2008 года. Сотруднику положен ежегодный отпуск продолжительностью 28 календарных дней. С 1 февраля по 17 февраля 2008 года сотрудник был в отпуске за свой счет.

12 апреля 2008 года Волков уволился. Ежегодный отпуск он не брал, поэтому ему положена компенсация за неиспользованный отпуск.

Сотрудник отработал в организации менее 11 месяцев, поэтому ему положена пропорциональная компенсация. Чтобы рассчитать количество неиспользованных дней отпуска,

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.

Анонсы будущих номеров
    Подробнее о журнале


    Ваша персональная подборка

      Школа

      Самое выгодное предложение

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Записаться

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      А еще...









      © 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

      Журнал «Кадровое дело» –
      практический журнал по кадровой работе

      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
      информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62263 от 03.07.2015

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      ×

      Чтобы скачать этот и другие экспертные материалы сайта, оформите ознакомительный доступ.

      Не беспокойтесь, это займет меньше минуты.

      Получить доступ

      Простите, что прерываем ваше чтение

      Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, многие статьи на нашем сайте находятся в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего 2 минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      2 минуты, и вы продолжите читать
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль