Как оформляется ненормированный рабочий день по совместительству?

29

Вопрос

У нас 3 юр. лица.в ПВТР по одному юр лицу прописан ненормированный рабочий день и указаны соответствующие должности, кому они положены.в 2 остальных также прописан ненормированный рабочий день, но должности указаны не все.Сотрудник работает в 3 юр лицах одновременно (в одном по основному месту работы, в 2 других по совм-ву).Вопрос: Можем ли мы провести ненормированный рабочий день по 3 юр лицам сотруднику, если по осн. месту работы его должность прописана в пвтр, а по совм-ву его должность не обозначена, но пункт про ненормир. раб. день в пвтр имеется?Спасибо.

Ответ

Ответ на вопрос:

Начнем с того, что установление совместителю ненормированного рабочего времени проблематично.

С одной стороны, в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену), ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству не применяются также в случаях, когда по основному месту работы работник приостановил работу или от работы отстранен.

В то же время согласно требованиям ст. 284 ТК РФ обычная продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день, а в течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Учитывая, что ненормированный рабочий день представляет собой особый режим работы, работник может по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени, вряд ли возможно рассчитывать на то, что работодатель в состоянии систематически отслеживать положение дел по основному месту работы совместителя и привлекать его к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, только когда это не нарушает ограничение, наложенное ТК РФ.

То есть работу совместителя сверх нормы, скорее, следует трактовать как сверхурочную, чем возводить эти отношения в ранг режима труда.


Вам будет полезно узнать о Трудовом договоре с ненормированным рабочим днем в материале по ссылке.


С учетом этого считаем, что совместителю не может быть установлен ненормированный рабочий день (такую же позицию занимают и суды - см., например, Определение ВАС РФ от 29.07.2013 N ВАС-9418/13, Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда от 31.05.2012 N 09АП-11204/2012-АК)

Таким образом, не исключена ситуация, что при обращении сотрудника в суд, последний встанет на сторону работника. В таком случае всю доп. работу нужно будет оплатить как сверхурочную.

Кроме того, при проверке работодателя могут привлечь к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ).

Подробности в материалах Системы Кадры:

1. Правовая база:

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 мая 2012 г. N 09АП-11204/2012-АК

Дело N А40-664/12-149-6

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Румянцева П.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Арт Стрит"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2012 г. по делу N А40-664/12-149-6, принятое судьей М.М. Кузиным,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Арт Стрит"

(ООО "Арт Стрит") (ОГРН 1107746340668, 115682, Москва, ул. Шипиловская, д. 64, к. 1, офис. 147)

к Государственному учреждению Московского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (115193, Москва, ул. Петра Романова, д. 16, стр. 1)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:

Паршина Е.А. по доверенности от 01.12.2011 N 4;

от ответчика:

Бубнова О.А. по доверенности от 20.10.2011;

установил:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" с заявлением о признании недействительным решения от 12.08.2011 н. N 721 о выделении (отказе выделения) средств на осуществление (возмещение) расходов страхователя на выплату социального обеспечения, вынесенное Фондом социального страхования Российской Федерации Государственное учреждение - Московское региональное отделение филиал N 4 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" и обязании устранения нарушенным прав путем возмещения Обществу с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" расходов произведенных страхователем на выплату страхового обеспечения в сумме 102 842,54 руб.

Решением суда от 11.03.2012 г. отказано Обществу с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 12.08.2011 н. N 721 о выделении (отказе выделения) средств на осуществление (возмещение) расходов страхователя на выплату социального обеспечения, вынесенное Фондом социального страхования Российской Федерации Государственное учреждение - Московское региональное отделение филиал N 4 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" и обязании устранения нарушенным прав путем возмещения Обществу с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" расходов произведенных страхователем на выплату страхового обеспечения в сумме 102 842,54 руб. При этом суд исходил из того, что страхователем была создана искусственная экономическая необоснованная ситуация направленная на получение средств ФСС РФ Пивниченко О.В.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Арт Стрит" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новое решение. В обоснование своих требований заявитель ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, а также неполное выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению заявителя, суд применил закон не подлежащий применению.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает на то, что законодательство об обязательном социальном страховании не обязывает исполнительный орган Фонда социального страхования Российской Федерации, безусловно, во всех случаях возмещать страхователю понесенные расходы по выплате пособий.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 11.07.2011 Обществом с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" (ИНН 7724745723; КПП 772401001) в Фонд социального страхования Российской Федерации Государственное учреждение - Московское региональное отделение филиал N 4 был подан расчет по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также по расходам на выплату страхового обеспечения, по форме 4-ФСС, с заявленными суммами на выплату страхового обеспечения застрахованным лицам на случай нетрудоспособности и в связи с материнством в части:

- пособие по беременности и родам - 92 857,44 руб.

- пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет - 9 573,02 руб.

- единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских учреждениях в ранние сроки беременности - 412,08 руб.

На основании указанного расчета Фондом была проведена камеральная проверка правильности расходов на выплату страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством с 12.08.2011 по 12.08.2011.

Согласно справкам, приложенным к Расчетам за 2010 год и за 6 месяцев 2011 г. (форма 4-ФСС РФ) ООО "Арт Стрит", наемных работников не было, деятельность не велась, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, страховые взносы в ФСС не уплачивались. Таким образом, фактически Пивниченко О.В. заработную плату не получала и следовательно, компенсировать утраченный заработок невозможно. Кроме того, из анализа представленных организацией и полученных из ИФНС документов следует, что Пивниченко О.В. является учредителем и генеральным директором ООО "Оракул" (основное место работы, дата создания 15.05.2010) и ООО "Арт стрит" (совместительство, дата создания 28.04.2010), в которых она и является единственным работником, и деятельность которых не ведется.

В ходе камеральной проверки установлено, что застрахованная Пивниченко О.В., принята по совместительству на должность генерального директора ООО "Арт Стрит" 28.04.2011 г. В то время как на основное место работы в ООО "Оракул" (где она также является генеральным директором) принята только 15.05.2011 г., то есть позже, чем по совместительству (ст. 282 Трудового кодекса РФ). Кроме того, согласно трудовому договору на работе по совместительству ей установлен ненормированный рабочий день, что противоречит ст. 284 ТК РФ.

04.08.2011 ООО "Арт Стрит" обратилось в Фонд с заявлением о возмещении расходов на выплату страхового обеспечения застрахованному лицу на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, с приложением комплекта документов подтверждающих в обоснование выплат и предусмотренного ст. 13 ФЗ от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию".

По результатам проверки Фондом составлен Акт от 12.08.2011 N 721 камеральной проверки правильности расходов на выплату страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (далее - Акт).

12.08.2011 ответчиком принято решение N 721 об отказе в выделении средств на осуществление расходов, произведенных страхователем на выплату страхового обеспечения в сумме 102 842,54 руб.

Заявитель, не согласившись с решением, принятым по результатам камеральной проверки, обратился в суд с заявлением.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 8 Федерального закона 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" (далее - Федеральный закон N 165-ФЗ) пособие по беременности и родам является видом страхового обеспечения.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 165-ФЗ отношения по обязательному социальному страхованию возникают у страхователя (работодателя) по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения с работником трудового договора.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 12 Федерального закона N 165-ФЗ установлена обязанность страхователя выплачивать определенные виды страхового обеспечения застрахованным лицам при наступлении страховых случаев в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, в том числе за счет собственных средств.

В пункте 1 статьи 22 Федерального закона N 165-ФЗ указано, что основанием для назначения и выплаты страхового обеспечения застрахованному лицу является наступление документально подтвержденного страхового случая.

Согласно статье 3 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее - Федеральный закон N 81-ФЗ) пособие по беременности и родам является одним из видов государственных пособий гражданам, имеющим детей.


Интересная информация о бухгалтере по совместительству размещена здесь.


В статье 4 Федерального закона N 81-ФЗ предусмотрено, что выплата указанного пособия производится за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Федеральный закон N 255-ФЗ) назначение и выплата пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком осуществляются страхователем по месту работы (службы, иной деятельности) застрахованного лица (за исключением случаев, указанных в частях 3 и 4 настоящей статьи).

Согласно статье 4 Федерального закона N 165-ФЗ к основным принципам осуществления обязательного социального страхования относятся, в том числе: устойчивость финансовой системы обязательного социального страхования, обеспечиваемая на основе эквивалентности страхового обеспечения средствам обязательного социального страхования; обязательность уплаты страхователями страховых взносов.

При этом страховые взносы являются основным источником формирования бюджетов фондов конкретных видов обязательного социального страхования.

В соответствии со статьей 6 указанного Закона организации любой организационно-правовой формы, а также граждане, обязанные в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования уплачивать страховые взносы, являются страхователями по обязательному социальному страхованию.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 11 данного Закона страховщик имеет право не принимать к зачету расходы на обязательное социальное страхование в том случае, если данные расходы произведены страхователем с нарушением законодательства Российской Федерации.

Таким образом, имеется причинно-следственная связь между уплатой взносов в ФСС на основании реальных трудовых отношений и возникновением у Фонда обязанности компенсировать произведенные добросовестным страхователем расходы, связанные с выплатой пособий.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что обязательное социальное страхование представляет собой систему создаваемых государством правовых, экономических и организационных мер, направленных на компенсацию или минимизацию последствий изменения материального и (или) социального положения работающих граждан, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, иных категорий граждан вследствие достижения пенсионного возраста, наступления инвалидности, потери кормильца, заболевания, травмы, несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, беременности и родов, рождения ребенка (детей), ухода за ребенком в возрасте до полутора лет и других событий, установленных законодательством Российской Федерации об обязательном социальном страховании.

Платежи, которые вносятся работодателем в Фонд социального страхования Российской Федерации, являются финансовой основой для осуществления Фондом последующих выплат страхователям.

Судом установлено, что согласно справкам, приложенным к Расчетам за 2010 год и за 6 месяцев 2011 г. (форма 4-ФСС РФ) ООО "Арт Стрит", наемных работников не было, деятельность не велась, заработная плата не начислялась и не выплачивалась, страховые взносы в ФСС не уплачивались.

Таким образом, фактически Пивниченко О.В. заработную плату не получала и следовательно, компенсировать утраченный заработок не представляется возможным.

Кроме того, из анализа представленных организацией и полученных из ИФНС документов следует, что Пивниченко О.В. является учредителем и генеральным директором ООО "Оракул" (основное место работы, дата создания 15.05.2010) и ООО "Арт стрит" (совместительство, дата создания 28.04.2010), в которых она и является единственным работником, и деятельность которых не ведется.

В ходе камеральной проверки установлено, что застрахованная Пивниченко О.В., принята по совместительству на должность генерального директора ООО "Арт Стрит" 28.04.2011 г. В то время как на основное место работы в ООО "Оракул" в котором на должность генерального директора принята только 15.05.2011 г.

В соответствии со ст. 284 Трудового кодекса РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Ограничения продолжительности рабочего времени при работе по совместительству, установленные частью первой настоящей статьи, не применяются в случаях, когда по основному месту работы работник приостановил работу в соответствии с частью второй статьи 142 настоящего Кодекса или отстранен от работы в соответствии с частями второй или четвертой статьи 73 настоящего Кодекса.

Таким образом, Пивниченко О.В. принята на должность генерального директора по совместительству ранее, чем на должность по основному месту работы в качестве генерального директора, что не предусмотрено Трудовым кодексом РФ.

Доказательств, подтверждающих экономическую и кадровую обоснованность принятия на должность по совместительству генерального директора Пивниченко О.В. незадолго до наступления страхового случая, а также подтверждающих реальные трудовые отношения с Пивниченко О.В., обществом не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерности действий общества, направленных на создание искусственной, экономически необоснованной ситуации с целью получения возмещения из средств Фонда социального страхования Российской Федерации вне связи с осуществлением реальной трудовой деятельности.

С учетом изложенного отказ фонда в возмещении обществу произведенных на выплату пособий расходов является обоснованным.

Доводы заявителя о том, что в предшествующие наступлению страхового случая годы Пивниченко О.В. работала в должности менеджера по рекламе в ЗАО "НОРПЭКС" и расчет пособия производился из расчета средней заработной платы за период с 2006 г. по 2007 г., то есть из расчета заработной платы Пивниченко О.В. в период ее работы в ООО "НОРПЭКС" являются необоснованными, поскольку сведений об уплате страховых взносов, а также их соответствия сумме предъявленного к возмещению пособия не представлено.

Доводы заявителя о том, что акт составлен и решение принято ответчиком 12.08.2011 г. в связи с чем заявитель был лишен возможности представить возражения на акт не принимаются судом, поскольку данное обстоятельство не является безусловным основанием для признания решения N 721 незаконным. В решении изложены обстоятельства, которые установлены в акте проверки.

При этом, заявитель не указал какие пояснения и доказательства не имел возможности представить в период проведения проверки либо с какими доказательствами не был ознакомлен, полученными в ходе проверки ответчиком.

Доводы заявителя об указании в решении суда об уточнении заявителем требований ст. 49 АПК РФ, тогда как требование не уточнялось, не являются основанием для отмены решения суда. Судом первой инстанции рассмотрено дело исходя из предмета и основания заявленных ООО "Арт Стрит". Указание статьи 49 АПК РФ суд апелляционной инстанции оценивает как опечатку, которая не повлияла на правильность принятого судом решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. 104, 110, 112 АПК РФ Обществу с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" (ООО "Арт Стрит") подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2012 г. по делу N А40-664/12-149-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Арт Стрит" (ООО "Арт Стрит") (ОГРН 1107746340668, 115682, Москва, ул. Шипиловская, д. 64, к. 1, офис. 147) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) рублей как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н.КОЛЬЦОВА

Судьи

П.В.РУМЯНЦЕВ

Б.С.ВЕКЛИЧ

2.Ситуация: Можно ли совместителю установить ненормированный рабочий день?

Н.З. Ковязина

Нет, нельзя.

Совместительством является выполнение другой работы в свободное от основной работы время. Продолжительность рабочего времени при такой работе не должна превышать четырех часов в день (ст. 60.1, 282, 284 ТК РФ).

Ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым отдельные сотрудники могут привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени с соблюдением ряда условий (ст. 101 ТК РФ).

Поскольку продолжительность рабочего времени совместителя ограничена законом, ему не может быть установлен режим ненормированного рабочего дня вне зависимости от того, сколько часов в день работает совместитель.

© Материал из КСС «Система Кадры»
Готовые решения для службы персонала на vip.1kadry.ru
Дата копирования: 07.06.2016

07.06.2016

С уважением и пожеланием комфортной работы, Татьяна Козлова,

эксперт Системы Кадры

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...

САМОЕ ВАЖНОЕ






Рассылка




© 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Скачивание доступно после регистрации


Зарегистрируйтесь бесплатно
и скачивайте любые документы.



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль