Имеют ли право вести учет трудовых книжек, воинский учет работники управляющей организации в курируемой ими организации?

306

Вопрос

Проконсультируйте, пожалуйста, в следующей ситуации: в агрохолдинге планируется проведение процедуры оптимизации - руководящие должности и специалисты переводятся в состав управляющей компании (юридически - это всё ОТДЕЛЬНЫЕ организации). Кадровые работники будут переведены в том числе. Числиться будут в управляющей компании, а вести учет в локальной, входящей в холдинг. Насколько правомерно ведение такого учета в части доступа к персональным данным работников курируемой организации, ответственности за трудовые книжки, воинский учет и пр.? Ведь, получается, что это посторонний человек. И какой выход наиболее целесообразен в данной ситуации? Достаточно ли будет доверенности или нет? Какие при этом вопросы могут возникнуть у проверяющих органов? Просьба дать развернутый ответ со ссылкой на нормативные акты. Спасибо!!!

Ответ

Ответ на вопрос:

Как мы поняли из Вашего вопроса, юридически рассматриваемые организации друг к другу вообще не имеют никакого отношения.


Статья о воинском учете в организации поможет вам не допускать ошибок в работе.


В данном случае может быть заключен договор аутсорсинга.

Аутсорсинг – это передача на договорной основе непрофильных функций другим организациям, которые специализируются в конкретной области и обладают соответствующим опытом, знаниями, техническими средствами. Таким образом, аутсорсинг – это стратегия управления, которая позволяет оптимизировать функционирование организации за счет сосредоточения деятельности на главном направлении. Например, по договору аутсорсинга можно сторонней организации передать функции ведения бухгалтерского учета и отчетности, юридического сопровождения деятельности, кадрового администрирования, клининга и пр.


Вам будет полезно узнать об учете трудовых книжек в материале по ссылке.


Договор аутсорсинга – возмездный гражданско–правовой договор, относящийся к договорам возмездного оказания услуг. При данной схеме взаимоотношений между заказчиком и работниками исполнителя не возникают ни трудовые, ни гражданско-правовые отношения. Ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору несет юридическое лицо – исполнитель. Работники, состоящие с исполнителем в трудовых отношениях, несут ответственность за неисполнение своих трудовых функций только перед своим работодателем.


Важную информацию о том, как заполнить книгу учета движения трудовых книжек вы найдете в материале здесь.


Понятие «аутсорсинг» в российском законодательстве отсутствует. Одним из возможных вариантов заключения договоров является договор возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса РФ). По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик – оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса РФ).

В целях уменьшения налоговых рисков при заключении договоров аутсорсинга рекомендуется учитывать следующее:

– в договор необходимо включить все существенные условия, предусмотренные действующим законодательством для договоров данного вида, а предмет договора должен быть четко прописан;

– операции по оказанию аутсорсинговых услуг должны быть правильно оформлены, подтверждены документами (договор, если необходимо – копия лицензии, счет-фактура, акт об оказании услуг, подписанный обеими сторонами договора).

Во-первых, при передаче кадрового делопроизводства в аутсорсинг необходимо соблюсти требования законодательства, предъявляемые к соблюдению прав работников как субъектов персональных данных и обеспечить конфиденциальность персональных данных и их необходимую защиту, для этого нужно:

в этом случае, возможно, решить вопрос двумя вариантами:

- вставить блок о конфиденциальности в основной договор или заключить отдельный договор.

Примерно следующего содержания:

Конфиденциальность

1.1. Стороны обязуются хранить в тайне любую информацию и данные, представленные каждой из
сторон в связи с настоящим договором, не раскрывать и не разглашать в общем или в частности
факты или информацию какой-либо третьей стороне без предварительного письменного согласия
другой стороны. Обязательства по конфиденциальности и по неиспользованию информации,
наложенные на Исполнителя настоящим договором, не будут распространяться на общедоступную
информацию.

1.2. Информация, предоставляемая Исполнителю в соответствии с настоящим договором,
предоставлена исключительно для него и не может передаваться ни частично, ни полностью третьим
лицам или использоваться каким-либо иным способом с участием третьих лиц без согласия Клиента
(кроме случаев, установленных законодательством России).

1.3. Изложенные условия по конфиденциальности действуют в течение срока действия настоящего
договора.

1.5. В случае нарушения условий конфиденциальности Исполнитель уплачивает Заказчику штраф в размере ____________________________________________________.

  • принять локальный нормативный акт, определяющий порядок ведения кадрового делопроизводства и порядок обработки персональных данных устанавливающий, что функции ведения кадрового делопроизводства могут быть переданы другой организации с соблюдением прав работников и требований по защите их персональных данных, ознакомить с ним каждого работника под роспись;
  • уведомить работников о том, что функции кадрового делопроизводства передаются сторонней организации и получить их письменное согласие;
  • заключить с организацией-исполнителем договор о передаче в аутсорсинг функций кадрового делопроизводства;
  • заключить с организацией-исполнителем договор о конфиденциальности в отношении передаваемой информации с соблюдением требований действующего законодательства;
  • на основании заключенных договоров издать приказ о передаче функций кадрового делопроизводства сторонней организации, ознакомить с ним действующих сотрудников кадровой службы под роспись;

В свою очередь организации-исполнителю (Вашей курирующей организации), чтобы иметь право предоставлять услуги кадрового аутсорсинга, необходимо предусмотреть в учредительных документах такой вид деятельности и зарегистрировать учредительные документы в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Лицензировать услуги по ведению кадрового делопроизводства не требуется.

!!! Примечание:

  • Не все кадровые функции можно передать сторонней организации. Ведение трудовых книжек работников должно осуществлять лицо, назначенное приказом работодателя. Приказ можно издать только в отношении работника, т.е. лица, находящегося под дисциплинарной властью работодателя. Именно работодатель остается ответственным за приобретение трудовых книжек, их хранение, выдачу работнику при увольнении. Что касается воинского учета, то это также должен быть сотрудник организации в зависимости от численности персонала. Подробнее об этом см. здесь: http://1kadry.ru/#/document/161/249/?step=3.
  • Также отметим, что в настоящее время принят Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ о заемном труде, согласно которому с 1 января 2016 года при использовании заемного труда будут существовать следующие ограничения:
  • применение заемного труда будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях заемный труд будет прямо запрещен;
  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;
  • применение заемного труда в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;
  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;
  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;
  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая заемный труд компания;
  • организацию, которая использует заемный труд в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что новый закон, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, начинает действие с 1 января 2016 года, применять заемный труд и сейчас не рекомендуется.

Образцы документов приведены ниже, в материалах Системы.

Подробности в материалах Системы:

1. Журналы и книги: Зарплата, № 8, август 2012

Кадровый вопрос

Аутсорсинг, или работники в аренду

В целях экономии многие фирмы предпочитают не иметь собственных работников, а привлекать их со стороны. В статье рассказывается о нюансах, которые возникают при заключении и исполнении договора на предоставление рабочей силы – договора аутсорсинга.

Компания может использовать труд работников, числящихся в штате другой фирмы (или индивидуального предпринимателя), на основании договора о предоставлении персонала. Таких сотрудников называют «заемные работники».

Три стороны, два договора

Субъекты и суть отношений сторон при заключении договора о предоставлении персонала приведены на схеме.

Возникающие трехсторонние правоотношения специально не регламентируются ни гражданским, ни трудовым законодательством. Тем не менее они весьма распространены и признаны судебной практикой.

Аналогия в корпоративном праве

Если отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, прямо не урегулированы законодательством и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Об этом говорится в части 1 статьи 6 ГК РФ.

С этой точки зрения правовая природа договора аутсорсинга не уникальна. Сходные отношения предусмотрены корпоративным правом.

В хозяйственном обществе полномочия единоличного исполнительного органа могут быть переданы коммерческой организации (подп. 2 п. 2.1 ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

При этом фактическое руководство обществом осуществляют менеджеры (один или несколько), являющиеся работниками управляющей организации.

Менеджер действует в интересах руководимого общества на основании доверенности работодателя. Доверенность не требуется лишь руководителю управляющей организации.

Разница же между такими внештатными работниками в том, что сотрудники, предоставленные по договору аутсорсинга, нуждаются в руководстве со стороны заказчика.

Заемный работник и аутсорсер: трудовой договор

Сотрудники, предоставленные для выполнения определенной работы компании-заказчику, должны состоять в штате организации-работодателя. Для этого они заключают с аутсорсером трудовой договор.

При этом работодатель не только выплачивает своим работникам заработную плату (из вознаграждения, получаемого от компании-заказчика по договору аутсорсинга), пособия и компенсации, но и выступает своеобразным посредником между ними и заказчиком, непосредственно использующим их труд.

Обратите внимание: организация-заказчик юридически не оформляет с привлеченным персоналом никаких отношений.

Заказчик и работодатель: гражданско-правовой договор

Если организация-заказчик хочет передать часть своих функций сторонней компании (работодателю), она должна заключить с последней один из договоров – аренды персонала, аутсорсинга или аутстаффинга. Виды сделок по предоставлению персонала и их особенности приведены в табл. 1.

Эти договоры предусматривают оказание организацией-работодателем услуг. Услуга заключается в предоставлении персонала, который трудится на рабочих местах заказчика.

Хотя договор аутсорсинга не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), он, по сути, представляет собой возмездное оказание услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Данная юридическая квалификация сделки поддержана Определением ВАС РФ от 26.10.2011 № ВАС-11730/11.

На услуги аутсорсинга распространяется ряд общих положений о подряде (ст. 783 ГК РФ). В частности, их оказание подтверждает акт приемки (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Например, ООО «Мастерок» заключило договор строительного подряда. Однако для его выполнения не имеет достаточного количества штатных рабочих необходимой квалификации. В то же время ЗАО «Отделочник» в отсутствие заказов простаивает. Поэтому компании заключили между собой договор аутсорсинга, в соответствии с которым работники ЗАО будут временно трудиться на объекте ООО. Расчеты сторон будут осуществляться ежемесячно по акту исходя из договорной стоимости одного рабочего часа каждого рабочего, предоставленного ЗАО «Отделочник».

Арбитры относят рассматриваемые договоры к гражданско-правовым, потому что в них не содержатся условия, характерные для трудовых договоров, – размер оплаты труда, трудовой распорядок и т. п.

Условия договора аутсорсинга

Договор аутсорсинга заключается в форме договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ).

Предмет договора: обязанности сторон

Предмет договора возмездного оказания услуг заключается в том, что исполнитель обязуется оказать услуги, а заказчик – оплатить их (п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Услуги аутсорсера. Что входит в перечень услуг работодателя, в договоре рекомендуется прописать подробно. Ими могут быть:

  • подбор квалифицированного персонала;
  • оформление трудовых отношений с работниками (заключение и расторжение трудовых договоров, ведение трудовых книжек);
  • кадровый учет, ведение учета рабочего времени и расчетов по оплате труда. Для этого организация-заказчик должна вовремя предоставлять аутсорсеру соответствующую информацию. Следовательно, сторонам предстоит согласовать кадровый документооборот. Если же работодатель задерживает выплату зарплаты более чем на 15 дней, заемный сотрудник вправе приостановить работу (ч. 2 ст. 142 ТК РФ);
  • выполнение обязанностей налогового агента по НДФЛ и плательщика страховых взносов.

Соответствующая документация хранится у аутсорсера.

Обязанности заказчика. В договоре советуем предусмотреть, что заказчик:

  • контролирует качество и своевременность выполнения работ внештатным персоналом;
  • обеспечивает заемных работников производственным инвентарем;
  • устанавливает график и порядок исполнения работ;
  • обеспечивает оперативное руководство заемными работниками.

Необходимое условие – сотрудничество сторон в сфере охраны труда

Аутсорсер не является типичным работодателем – возможности его влияния на трудовую деятельность персонала объективно ограничены. Работодатель не может выполнить все требования статей 22 и 212 ТК РФ, например:

  • обеспечить работников оборудованием, инструментами или технической документацией, необходимыми для работы;
  • создать условия для удовлетворения бытовых потребностей работников, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей;
  • обеспечить безопасные условия и охрану труда.

При таких обстоятельствах договор аутсорсинга должен предусматривать сотрудничество сторон в вопросах соблюдения законодательства о труде и об охране труда. Вариант распределения обязанностей сторон по договору, рассмотренный в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.04.2010 № А42-3569/2009, приведен в табл. 2.

Заметим, что если с заемным работником произошел несчастный случай из-за нарушения техники безопасности, то к гражданско-правовой ответственности может быть привлечен и заказчик (п. 1 ст. 1064 и п. 1 ст. 1081 ГК РФ).

При исчислении взносов на случай травматизма аутсорсер должен применять тарифы, соответствующие виду деятельности заказчика.

Налоговый учет расходов заказчика

Услуга аутсорсера имеет свою цену. Ее величина либо порядок ее определения оговариваются в договоре.

Вознаграждение аутсорсеру. В налоговом учете заказчика вознаграждение относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Расходы на услуги по предоставлению работников прямо поименованы в подпункте 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Расходы заказчика на обеспечение безопасных условий труда. Признаются в налоговом учете, если стороны заключили смешанный договор. Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на обеспечение безопасных условий труда может учесть работодатель. Но в нашей ситуации заказчик не является работодателем, поэтому воспользоваться данным подпунктом он не вправе.

Возложить обязанности по обеспечению безопасных условий труда на аутсорсера не получится, поскольку это приведет к вмешательству в оперативно-хозяйственную деятельность заказчика, что не допускается гражданским законодательством (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Чтобы заказчик смог учитывать затраты по соблюдению требований статьи 212 ТК РФ, автор рекомендует составлять договор аутсорсинга как договор оказания взаимных услуг. А именно:

  • услуга аутсорсера будет заключаться в обеспечении функционирования силами штатного персонала того или иного производственного процесса (участка) заказчика;
  • услуга заказчика – в создании таких условий, при которых аутсорсер в качестве работодателя считается выполнившим свои обязанности по охране труда работников (уместен конкретный перечень обязательств заказчика).

Рассматриваемая правовая конструкция представляет собой смешанный договор, содержащий элементы разных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Но из его существа не вытекает необходимость разделять названные элементы, в частности согласовывать стоимость каждой из услуг в отдельности (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В условиях встречных обязательств (ст. 328 ГК РФ) цена договора представляет собой свернутую (сальдированную) стоимость услуг.

Подобная договоренность в области охраны труда законодательством прямо не запрещена. Работодатель, с одной стороны, получает возможность контролировать выполнение заказчиком соответствующих норм (п. 1 ст. 715 и ст. 783 ГК РФ). А с другой стороны, не сможет ссылаться на наличие препятствий гражданско-правового характера для их соблюдения.

При заключении договора о взаимном оказании услуг затраты заказчика по соблюдению требований статьи 212 ТК РФ становятся затратами по хозяйственному договору и могут признаваться согласно подпункту 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Соответствие понесенных заказчиком затрат общим критериям пункта 1 статьи 252 НК РФ не вызывает сомнений. В целях соблюдения трудового законодательства стороны использовали право свободы договора и по собственному усмотрению определили условия договора (

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...

САМОЕ ВАЖНОЕ






Рассылка




© 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Скачивание доступно после регистрации


Зарегистрируйтесь бесплатно
и скачивайте любые документы.



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль