Как передать часть услуг фирмы на аутсорсинг?

350

Вопрос

Планируем передать функцию уборки помещений другой организации по договору оказания услуг по уборке помещений. В структуре есть литейный цех, где в штате числятся уборщики в литейном цехе, у которых присутствует класс вредности и они имеют право досрочного выхода на пенсию. Возможно ли сократить данные единицы, чтобы передать функцию уборки в литейном цехе сторонней организации по договору оказания услуг.

Ответ

Ответ на вопрос:

Да, Вы можете сократить уборщиков и заключить со сторонней организацией гражданско-правовой договор о возмездном оказании услуг по уборке цеха.

При этом необходимо проследить, чтобы договор не содержал признаков заемного труда.

Согласно ст. 56.1 ТК РФ (вводится в действие с 01.01.2016 г.), заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Заемный труд запрещен с 01.01.2016 г.

Если же работники сторонней организации будут оказывать услуги по уборке помещений на Вашем предприятии, но подчиняться будут своему работодателю, и перед ним будут отчитываться о выполнении работы, заемного труда не будет.


О инструкции по охране труда для обрубщика читайте подробнее по ссылке.


Подробности в материалах Системы Кадры:

1. Определение: Аутсорсинг

Аутсорсинг (от англ. outsourcing – внешний источник) – передача организацией на основании договора определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другой организации, специализирующейся в соответствующей области.*

На аутсорсинг, как правило, передают функции по профессиональной поддержке бесперебойной работоспособности отдельных систем и инфраструктур, например ведение бухучета, оказание транспортных услуг, поддержание работы компьютерной сети и информационной инфраструктуры, оказание рекламных услуг, обеспечение безопасности, поиск, подбор и обучение персонала и т. д.

В отличие от аутстаффинга, при аутсорсинге именно сторонняя организация (а не конкретные исполнители работы) гарантирует выполнение определенных бизнес-процессов или производственных функций в обговоренные сроки, а также несет ответственность за качество выполняемых услуг.

2. Журнал: Трудовые споры, №10, Октябрь 2015 г.

Как передать часть услуг фирмы на аутсорсинг? Вячеслав Филиппов, главный редактор журнала «Трудовые споры»

Специфика

Алгоритм

Запрет заемного труда. Правила аренды персонала с 2016 года

  1. Почему аутсорсинг — лучший вариант задействовать чужих работников на непрофильных направлениях с 2016 года
  2. Как обойти ограничения закона о запрете заемного труда с помощью корпоративного договора или акционерного соглашения
  3. Какие нюансы нужно учитывать, привлекая через посредника работников-иностранцев

Закон о запрете заемного труда на поверку оказался законом, который его все же разрешает, но в очень ограниченных формах. Впрочем, пространство для маневра у компании все-таки есть.

Как запретить заемный труд, депутаты решали 4 года. Итоговый документ, принятый в 2014 году, до сих пор вызывает больше вопросов, чем дает ответов. За 3 месяца до вступления его в силу мы решили разобраться, удастся ли работодателям и агентствам успешно применять его на практике.

Уже сейчас очевидно, что начать с января работать по новым правилам ни одному кадровому агентству не удастся. Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ (далее — Закон № 116-ФЗ) позволяет им заниматься предоставлением персонала только при получении соответствующей аккредитации. Но правила ее оформления до сих пор не приняты, хотя их проект уже есть. Вступят в силу они, скорее всего, только с 1 января 2016 года. Поэтому в лучшем случае легально направлять сотрудников к принимающей стороне можно будет только с февраля 2016 года. Также до сих пор неясно, будет ли разрешена схема сэкондмента (когда одна компания (не кадровое агентство) может предоставлять персонал другой организации, аффилированной с нею). Данный закон до сих пор не внесен в Госдуму и судьба его неясна. Еще одной практической сложностью является привлечение через посредника работников-иностранцев. Несмотря на то, что Закон № 116-ФЗ требует определить соответствующие особенности в профильных миграционных актах, никаких изменений до сих пор не внесено. Это значит, что принимающей стороне важно проверять, чтобы кадровое агентство предоставляло ей только официально оформленных иностранных работников. Иначе претензии лягут и на принимающую сторону.

Самым удобным видом заемного труда с 2016 года станет передача ряда функций на аутсорсинг

Прежде всего, стоит определиться, что конкретно понимается под заемным трудом и какие виды аренды персонала будут легальными с 2016 года. Нужно отметить, что грань между законным и незаконным предоставлением персонала довольно призрачная, поскольку Трудовой кодекс РФ закрепляет два практически идентичных по своему содержанию, но совершенно разных по своему юридическому смыслу понятия.

Так, под заемным трудом подразумевается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (ч. 2 ст. 56.1 ТК РФ с 2016 года).

Подобная деятельность, если следовать ч. 2 ст. 56.1 ТК РФ, категорически запрещена.

В то же время не является запрещенной деятельность по предоставлению персонала. Под ней понимается временное направление работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения определенных их трудовыми договорами функций. Все это осуществляется в интересах, под управлением и контролем указанных физического или юридического лица.

Как видно, два этих понятия очень схожи. Второе просто более подробное и содержит еще условия о согласии работника на направление к фактическому работодателю и о временном характере такой занятости. Это позволяет сделать вывод, что заемный труд подразумевает отсутствие этих условий (хотя на практике схема заемного труда предполагала то же самое).

Схожесть двух вышеприведенных понятий дает основание заключить, что с 2016 года фактически допускается почти вся та же деятельность, которую ранее осуществляли кадровые агентства и иные работодатели, но с теми особенностями, которые установлены Законом № 116-ФЗ.

На практике популярностью пользуются следующие виды заемного труда.

Полезно знать:

если численность арендованного персонала превышает 10% от списочной численности работников принимающей стороны, то заключение договора с агентством нужно согласовать с профсоюзом.

Аутсорсинг бизнес-процессов. Такой вид деятельности предполагает передачу ряда задач компании (как правило, непрофильных) другому юридическому лицу, которое силами своих сотрудников будет осуществлять эти функции. Наиболее популярный вид аутсорсинга — уборка офисных помещений специальными клининговыми компаниями. Но также часто на аутсорсинг передаются более квалифицированные задачи, например, бухгалтерский учет, кадровое, а также юридическое сопровождение. Тем самым работодатель не берет в свой штат определенных специалистов, а заказывает некую услугу у другой организации. В целом аутсорсинг считается наиболее безопасным для работодателя видом заемного труда, поскольку формально это даже не совсем заемный труд. Дело в том, что при аутсорсинге работодатель может оценивать только результат самой оказанной услуги (чистый офис, правильно подготовленная отчетность и т. д.), а не процесс деятельности сотрудников компании-исполнителя. Данные работники не находятся под его контролем и управлением, то есть фактически это обычные гражданско-правовые отношения между двумя юрлицами. Поэтому и в 2016 году работодатель сможет использовать аутсорсинг без каких-либо ограничений.

Лизинг персонала. Под ним понимается буквальная аренда сотрудников у так называемого провайдера для выполнения задач заказчика данной услуги. Часто данный вид заемного труда называют временным подбором персонала, аутсорсингом персонала (не путать с аутсорсингом бизнес-процессов, см. выше) и т. д. Суть его заключается в том, что работники, оформленные в одном юрлице, направляются на работу в другое, причем, в отличие от аутсорсинга, заказчик данной услуги контролирует выполнение их обязанностей, ставит им задачи, то есть выполняет функции работодателя, хотя юридически им не является. Это основной вид заемного труда, на регулирование которого направлен Закон № 116-ФЗ, и он как раз подпадает под те ограничения, о которых пойдет речь дальше.

Аутстаффинг. Принципиальное отличие лизинга от аутстаффинга в том, что последний предполагает оформление через кадровое агентство не сторонних работников, а свой же штатный персонал. То есть работники в буквальном смысле выводятся за штат, но остаются на своих же местах, те же руководители ставят им задачи, при этом юридически работодателем для них является кадровое агентство. В разрешенной Трудовым кодексом РФ схеме теоретически возможен и аутстаффинг, так как нигде не сказано, что запрещено направлять к заказчику на работу его же бывших сотрудников. Однако имеющиеся ограничения, установленные Законом № 116-ФЗ, делают подобную схему малопривлекательной, поэтому, скорее всего, работодатели от нее откажутся.

кстати

Предоставлять персонал запрещено компаниям, работающим на спецрежимах налогообложения

Сделано это, чтобы противодействовать использованию сомнительных оптимизационных налоговых схем.

Законом №116-ФЗ устанавлено, что кадровые агентства не могут работать на специальных налоговых режимах, например на упрощенном (п. 2 ст. 1). Такое положение, вероятно, сведет на нет использование схемы, которая часто использовалась на практике: работников выводили за штат и оформляли в кадровое агентство или другую дружественную организацию, которая работала на «упрощенке». Эта компания предоставляла персонал заказчику за плату, которая существенно перекрывала фонд оплаты труда и страховые взносы. Заказчик же списывал на расходы суммы оплаты услуг посредника, уменьшая тем самым налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Посредник платил всего 6% единого налога с этих сумм. В дальнейшем он мог тем или иным способом возместить заказчику сумму экономии. Теперь применять подобную схему стало невозможно. К слову сказать, проект закона о сэкондменте также запрещает предоставлять персонал компаниям на «упрощенке», за исключением тех компаний, которые применяют единый сельскохозяйственный налог.

Получить аккредитацию для предоставления персонала кадровые агентства к началу 2016 года не успеют

Случаи, когда запрещено предоставлять персонал

  1. Замена работников, участвующих в забастовке
  2. Выполнение работ в случае простоя
  3. Банкротство
  4. Введение неполного рабочего времени
  5. Приостановление штатными работниками работы из-за долгов по зарплате.

Основным игроком на рынке предоставления персонала останется кадровое агентство. Но теперь, чтобы осуществлять подобную деятельность, нужно будет пройти довольно строгий отбор. Вводится институт аккредитации, предусматривающий ряд критериев, которым должны соответствовать агентства. Всего их пять:

— уставной капитал в размере не менее 1 млн руб;

— отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей;

— высшее образование у руководителя агентства;

— стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее 2 лет за последние 3 года;

— отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или в сфере экономики.

Непонятным остается, как пройти аккредитацию, ведь до сих пор не принято постановление Правительства РФ, которое, согласно ст. 3 Закона № 116-ФЗ, должно утвердить соответствующие правила. Как сообщили «ТС» в пресс-службе Минтруда, проект постановления разработан, и он в целом поддержан на заседании Российской трехсторонней комиссией по регулированию социально-трудовых отношений. При этом предполагается, что постановление вступит в силу с 1 января 2016 года, то есть тогда же, когда и Закон № 116-ФЗ.

Виды работ, для которых нельзя предоставлять персонал

  1. Работы на объектах I и II класса опасности*
  2. Работа с вредными условиям труда 3 или 4 степени, либо опасными условиями труда
  3. Работа, для которой наличие работников является условием для получения лицензии и иных разрешительных документов
  4. Выполнение работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.

* Перечень таких работ должен быть утвержден Минтруда (постановление Правительства РФ от 10.04.2015 № 340).

Из-за этого возникает патовая ситуация. Если следовать Закону № 116-ФЗ, без аккредитации агентство работать не сможет. Но и получить аккредитацию до начала 2016 года ему также не удастся, поскольку не введены в действие правила и не утвержден орган, который должен организовывать аккредитацию. Впрочем, уже понятно, кто это будет — согласно проекту заниматься аккредитацией поручено Роструду.

Получение аккредитации займет определенное время. Как следует из проекта правил аккредитации, размещенных на сайте regulation.gov.ru, у Роструда есть 15 дней на проверку предоставленного комплекта документов и принятия положительного или отрицательного решения. Учитывая, что с 1 по 10 января в России традиционные новогодние каникулы, то в лучшем случае агентство успеет получить разрешительные документы к февралю. Поэтому начать (или продолжить) сотрудничество у компании-заказчика получится уже после того, как у агентства будут на руках все необходимые документы.

Когда кадровое агентство получит аккредитацию, оно сможет без рисков направлять своих работников к различным заказчикам, но при этом ему придется учитывать ряд ограничений, которые весьма существенны. Закон № 116-ФЗ предусматривает два основных случая, когда можно арендовать персонал.

Замещение временно отсутствующих сотрудников. Хорошим выходом для больших женских коллективов могут стать услуги агентства по предоставлению персонала на период декретных отпусков. Для заказчика выгода такого решения очевидна: поиск сотрудника и его оформление ложатся на плечи посредника. При этом в случае беременности временной работницы агентство оперативно обеспечит ее замену и будет нести все издержки, связанные с осуществлением функций работодателя этого сотрудника. Срок предоставления персонала не оговаривается, но очевидно, что заказчик вправе арендовать временного сотрудника на все текущие и последующие декретные отпуска, если после рождения первого ребенка, работница запланирует новую беременность. Тут стоит обратить внимание вот на какой нюанс: может произойти так, что основная сотрудница передумает возвращаться на свою работу. Как быть в этом случае, Закон № 116-ФЗ не раскрывает. Но очевидно, что с момента увольнения основного работника заемный сотрудник больше не занимается его замещением, а значит продолжение договора предоставления персонала неправомерно. В случае штатных сотрудников, если не наступает событие, к которому привязан срок действия договора, то трудовые отношения становятся бессрочными. Но в данной ситуации представляется, что у заказчика больше свободы в решении вопроса с замещением этой ставки. Он может как взять в штат данного временного сотрудника, так и попросить кадровое агентство подыскать другого специалиста. Так же он вправе самостоятельно заняться поисками нового штатного работника. Лучше всего конкретный порядок действий на этот случай прописать в договоре о предоставлении персонала. Не лишним будет и кадровому агентству в договоре с работником прописать детали окончания работы в этом случае. Это позволит безболезненно расстаться с сотрудником, если кадровое агентство не имеет возможности задействовать его у другого заказчика.

К слову сказать:

Закон № 116-ФЗ не уточняет, относится ли временное расширение работ на 9 месяцев ко всей принимающей стороне или только к временному работнику (это бы позволило взять еще на 9 месяцев нового сотрудника и т. д.). Представляется, что на практике должна возобладать именно первая трактовка.

Временное расширение работ. Закон № 116-ФЗ поставил своей целью разрешить использование заемного труда в интересах бизнеса, только когда это действительно оправданно и не является способом ухода заказчика от обязанностей работодателя. Таким случаем разработчикам видится временное расширение производства или объема оказываемых услуг на срок не более 9 месяцев. Все иные потребности компании в дополнительных сотрудниках должны решаться путем включения их в штат. Подобный вариант задействования заемных сотрудников будет востребован, прежде всего, компаниями, которые работают в сферах бизнеса, имеющих характерную сезонную специфику. Например, производство мороженого. В летний период потребность в продукте возрастает и, как правило, нужна дополнительная рабочая сила. При этом погодные нюансы могут не позволить определить наверняка, когда дополнительные работники больше не понадобятся. По замыслу разработчиков, если такое расширение длится больше 9 месяцев, то это на самом деле обычная текущая деятельность работодателя, и сотрудников необходимо оформлять в штат. В целом это логично, но в то же время такое ограничение означает, что если компания взялась за реализацию какого-то разового, но долгосрочного проекта, дополнительных работников ей в любом случае придется трудоустраивать у себя. К тому же формулировка об ограничении продолжительности работы в 9 месяцев не дает ответа на вопрос, можно ли этот срок продлевать еще на 9 месяцев. Представляется, что в каждом конкретном случае суд будет выяснять, было ли расширение объема производства или оказываемых услуг заведомо временным. Поэтому лучше, если между действием прежнего и нового договоров с агенством был определенный интервал. Например, если работодатель привлек заемных сотрудников на следующий сезон через несколько месяцев, то, скорее всего, претензий к нему не будет.

Кстати

В отдельных случаях ограничения на использование заемных сотрудников можно обойти

Закон № 116-ФЗ предусматривает два существенных исключения из правил, когда описанные выше ограничения не действуют. Сделано это, чтобы противодействовать использованию сомнительных оптимизационных налоговых схем. Закон № 116-ФЗ устанавливает субсидиарную ответственность заказчика в случае неплатежеспособности кадрового агентства.

Во-первых, нет никаких установленных нормативных ограничений на направление работников на работу к физлицам (ст. 341.2 ТК РФ в ред., вступающей в силу с 01.01.2016). Во-вторых, не действуют запреты на направление к заказчикам – юрлицам обучающихся по очной форме, одиноких и многодетных родителей, а также освобожденных из мест заключения.

Этих лиц допускается направлять к заказчику и в иных случаях, когда возможно заключение срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ). Это может быть то же самое расширение производства работ; но тут уже допустимо заключать договор на год, а не на 9 месяцев. Так же можно заключить договор на выполнение определенных работ, завершение которых нельзя определить конкретной датой. Заключение срочного договора допустимо и с пенсионерами по соглашению сторон. Если агентство обладает достаточной базой соискателей, относящихся к данным категориям, они смогут обеспечить потребности работодателей во временном персонале, минуя вышеуказанные ограничения.

Через аффилированную компанию можно будет привлекать персонал практически без ограничений

Помимо оформления сотрудника через кадровое агентство есть еще одна схема предоставления персонала, которая широко распространена на практике, и в ней не участвуют профессиональные посредники. Речь идет о секондменте. Суть его заключается в командировании сотрудника одной компании в другую, которая определенным образом связана с основным работодателем. Тем самым работник временно становится сотрудником другой организации, обязан подчиняться тому руководству, которое может контролировать выполнение им его обязанностей, вытекающих из каких-либо договорных отношений между юрлицами. Закон № 116-ФЗ теоретически допускает возможность секондмента, но при этом оговаривает, что все особенности должны устанавливаться отдельным федеральным законом.

И тут возникает основная сложность, ведь подобный закон до сих пор не принят, хотя его проект был разработан еще в 2014 году (с его текстом можно ознакомиться на сайте regulation.gov.ru). До сих пор неясно, успеют ли его этой осенью рассмотреть в Госдуме, с учетом того, что он туда еще даже не внесен. Но рано или поздно закон все-таки будет принят, поэтому стоит разобраться в его деталях.

Опубликованный проект предусматривает, что заказчиком услуги предоставления персонала могут быть аффилированные или взаимозависимые по отношению к исполнителю (то есть к тому, кто будет оказывать подобную услугу) юридические лица.

Перечень документов для получения кадровым агентством аккредитации

  1. Заявление на получение аккредитации
  2. Нотариально заверенная копия учредительного документа
  3. Документ, подтверждающий наличие уставного капитала не менее 1 млн руб.
  4. Выписка из ЕГРЮЛ, полученная не более месяца назад
  5. Справки из налоговой и внебюджетных фондов, подтверждающие отсутствие задолженностей
  6. Паспорт руководителя и приказ о назначении на должность
  7. Диплом об образовании и копия трудовой книжки
  8. Справка об отсутствии судимости за преступления против личности и в сфере экономики.

Аффилированным считается юрлицо, которое способно оказывать влияние на деятельность других юридических лиц. В частности, аффилированной является компания, если другое лицо может распоряжаться более 20% ее общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющих уставный капитал (ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). Иными словами, исполнитель должен обладать акциями или долями в компании-заказчике.

Взаимозависимость предполагает аналогичные условия: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20% (подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ). Характерней всего данная схема проявляется в холдинговых структурах, где одна компания имеет непосредственную связь с другой через акционеров или учредителей. Таким образом, в таких компаниях возможна схема сэкондмента, то есть сотрудника можно будет на время прикомандировать в другую организацию, при этом трудовые отношения с основным работодателем не прекратятся. Подобная схема также будет удобна, если компания приобретает новые активы и ей нужно направить своих представителей для осуществления контроля за организацией или выполнением ряда других функций, при этом важно, чтобы данные сотрудники юридически также числились за головной организацией.

Аффилированность является не единственной возможностью применения сэкондмента. Он также возможен, если:

— исполнитель или аффилированное с ним лицо является стороной акционерного соглашения, когда заказчиком является АО или аффилированное с ним лицо;

— исполнитель или аффилированное с ним лицо являются участником ООО, которое выступает заказчиком услуги и является стороной корпоративного договора;

— заказчик является участником акционерного соглашения или иного корпоративного договора с исполнителем.

Как видим, возможностей для сэкондмента в принципе довольно много. Преимуществом также являются более гибкие условия по предоставлению персонала по сравнению с оформлением сотрудников через кадровое агентство. При соблюдению общих запретов на использование арендованного персонала сотрудников можно использовать для любых целей, а не только в связи с временным расширением работ или заменой отсуствующих сотрудников. Максимальный срок предоставления персонала составляет 3 года, что выгодно отличает сэкондмент от оформления работника через посредника. Так же работников можно задействовать на вредных работах, чего нельзя сделать с помощью кадрового агентства. Не исключено, что к моменту принятия данного закона в него будут внесены определенные изменения, однако маловероятно, что они будут концептуальными. Остается только дождаться, когда документ окажется в парламенте, и после этого работодатели смогут со спокойной душой заниматься предоставлением персонала между своими аффилированными структурами в легальном поле.

Договор и трудовая книжка оформляются компанией-посредником

На заметку:

условия оплаты труда арендованных сотрудников должны быть не хуже, чем у штатного персонала. Поэтому кадровому агентству важно предусмотреть в договоре с принимающей стороной условие о том, чтобы заказчик своевременно предоставлял информацию о зарплате штатников и действующей системе оплаты труда.

Законом № 116-ФЗ предусмотрен ряд особенностей, связанных с оформлением трудовых отношений с работниками, которые принимаются для направления к фактическому работодателю. Прежде всего, трудовой договор должен содержать условие о том, что работник принимается для выполнения работы под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющихся его работодателями (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ).

Трудовой кодекс РФ предписывает, что каждый раз при направлении к заказчику работник и агентство должны заключать дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее ряд сведений о принимающей стороне и договоре о предоставлении персонала. В частности:

— наименование принимающей стороны;

— данные паспорта для заказчика – физлица;

— ИНН для заказчика – юрлица;

— место, дата заключения, номер и срок действия договора о предоставлении персонала.

Закон № 116-ФЗ ничего не говорит о сроке действия трудового договора с кадровым агентством. Представляется, что он может быть как срочным, так и бессрочным. Не исключено, что какие-то агентства будут заинтересованы в установлении срочных отношений, чтобы иметь возможность быстро расстаться с такими сотрудниками по окончании проекта. Но поскольку никаких особенностей на этот счет не предусмотрено, то заключение срочного договора будет возможно только на общих основаниях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ.

Трудовой кодекс РФ в редакции, которая будет действовать с января 2016 года, также предусматривает, что в подобных дополнительных соглашениях могут содержаться условия о комплексе прав и обязанностей принимающей стороны, которые присущи, как правило, юридическому работодателю. Например:

— о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны и т. д;

— об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в ч. 1 ст. 76 ТК РФ.

Полезно знать:

в отношении оформления труда иностранцев Трудовой кодекс РФ также предусматривает ряд особенностей. В частности, нельзя заключать трудовой договор без оформления полиса добровольного медицинского страхования (ст. 327.3 ТК РФ).

Включать такие условия рекомендуется в тех случаях, когда аналогичные содержатся в договоре о предоставлении персонала. Тем самым кадровое агентство фактически может делегировать часть своей хозяйской власти принимающей стороне. При этом важно соблюдать все те юридические формальности, которые предусмотрены Законом № 116-ФЗ, чтобы избежать риска признания работодателем арендованного персонала.

Закон № 116-ФЗ прямо предусматривает, что в трудовые книжки работников агентство занятости должно вносить записи о работе у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ в новой редакции). Если буквально читать данную норму, то запись должна быть именно о работе у фактического работодателя с указанием реквизитов договора, по которому он туда направлен. Но стоит отметить, что Инструкция по заполнению трудовых книжек (утв. постановлением Минтруда от 10.10.2003 № 69) указаний на оформление подобных записей не содержит. Поэтому до тех пор, пока в эту инструкцию не будут внесены соответствующие изменения, лучше ограничиться записью о дате приема на работу и о позиции, которую работник занимает.

При использовании труда иностранцев через посредника важно проверить наличие разрешительных документов

Закон № 116-ФЗ предусматривает, что особенности въезда, осуществления миграционного учета и трудовой деятельности иностранных граждан устанавливаются соответствующими федеральными законами (ст. 6). Но никаких изменений в этой части до сих пор не последовало. Это значит, что заказчику и кадровому агентству пока нужно исходить из общих принципов миграционного законодательства. Как правило, большинство иностранцев, которые работают в кадровых агентствах, это граждане стран СНГ, с которыми у России установлен безвизовый въезд. Поэтому основной документ, который им понадобится для работы, это патент (п. 4 ст. 13 Закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, далее — Закон № 115-ФЗ). Тут агентство и заказчик могут столкнуться со следующими сложностями. Например, агентство предоставляло работников заказчику в одном регионе, а новый клиент просит направить ему персонал в соседнюю область. Но иностранный работник может осуществлять свою деятельность только в том регионе, где ему выдан патент (п. 4.2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Поэтому прежде чем отправиться к новому заказчику, работнику понадобится получить еще один патент (п. 16 ст. 13.3 Закона № 115-ФЗ). Другая сложность связана с тем, что в некоторых регионах требуется указывать в патенте профессию работника (например, в Ленинградской области — постановление губернатора Ленинградской области от 05.03.2015 № 11-пг). Это значит, что работнику придется сначала обратиться в ФМС для внесения изменений в патент, прежде чем браться за работу у нового заказчика, если она подразумевает работу по другой трудовой функции. В противном случае административная ответственность может грозить не агентству, а именно заказчику. Дело в том, что в ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности не по той профессии, которая указана в патенте. При этом по сложившейся практике, ответственным за такое нарушение признается именно заказчик, а не агентство. Так, Владимирский областной суд признал законным штраф, наложенный на компанию, за привлечение иностранных работников через договор по предоставлению персонала. Суть претензий сводилась к тому, что сотрудники работали по профессиям, которые не были указаны в их разрешениях на работу. Поскольку в договоре о предоставлении персонала были условия о подчинении требованиям заказчика и о том, что он проводит обучение по выполнению необходимых операций, суд пришел к выводу, что именно эта организация осуществила допуск сотрудников к работе (постановление от 03.03.2015 № 4а-41/2015). Поэтому пускать дело на самотек не стоит, важно контролировать, по каким документам работают сотрудники-иностранцы. Имеет смысл прописать в договоре с агентством обязанность предоставлять копии патентов сотрудников.

На заметку:

заказчик не может арендовать иностранцев для работы в тех сферах, где их труд запрещен или ограничен. Допустимые доли на 2015 год и сферы деятельности указаны в постановлении Правительства РФ от 19.12.2014 № 1420.

Другая сложность связана с уведомлением ФМС России о приеме и увольнении иностранца. Поскольку юридическим работодателем является кадровое агентство, то логично предположить, что именно на него и ложатся обязанности по уведомлению ФМС об этих событиях (п. 8 ст. 13 Закона № 115-ФЗ). Но стоит отметить, что нередко органы ФМС придерживались иного подхода. Есть примеры судебных решений, когда контроллеры штрафовали компании за неуведомление госорганов о работе иностранцев, которые трудились на основании договоров о предоставлении персонала. Суды обращали внимание, что согласно примечанию к ст. 18.15 КоАП РФ важен факт допущения к работе в любой форме, не только при заключении трудового или гражданского договора (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 12.04.2013 по делу № А32-40138/2011, Московского округа от 11.04.2014 по делу № А40-93296/13-152-882). Такой подход был отчасти обусловлен тем, что согласно старой редакции Закона № 115-ФЗ требовалось уведомлять госорганы просто о привлечении иностранца, и по инерции ФМС и суды придерживались имевшей место на практике позиции. В настоящее время обязанность сформулирована более четко: важен факт заключения трудового или гражданского договора. Поскольку заказчик напрямую с арендованным работником ничего такого не заключает, то и обязанности уведомления ФМС не возникает. Но на случай проверки заказчику важно иметь документы, подтверждающие, что кадровое агентство свои обязанности как работодателя по отношению к направленным сотрудникам выполняет (порядок их представления агентством стоит прописать в договоре о предоставлении персонала). Это не позволит агентству в какой-то момент неожиданно откреститься от направленных к заказчику временных работников-иностранцев.

кстати

За долги по зарплате придется платить принимающей стороне

Закон № 116-ФЗ устанавливает субсидиарную ответственность заказчика в случае неплатежеспособности кадрового агентства.

Поправки в Трудовой кодекс РФ предусматривают гарантию для работников на случай невозможности кадрового агентства расплатиться со своими сотрудниками. В этом случае недостающую сумму должен выплатить фактический работодатель (ст. 341.5 ТК РФ). Привлечение принимающей стороны к субсидиарной ответственности происходит по правилам гражданского законодательства (п. 4 ст. 399 ГК РФ). После получения соответствующего требования от работников заказчику нужно предупредить об этом кадровое агентство, а если к заказчику уже предъявлен иск, — привлечь агентство к участию в деле. Несоблюдение этого порядка позволит агентству выдвинуть против регрессного требования заказчика возражения, которые имелись против требований работника. Поэтому, во-первых, очень важно ответственно подходить к выбору агентства, а во-вторых, стоит прописать в договоре с агентством детали взаимодействия на случай финансовых трудностей (за какой срок нужно предупредить о задолженности перед персоналом и т. д.).

Риски признания принимающей стороны фактическим работодателем крайне малы

Наибольшим плюсом в схеме аренды персонала является, несомненно, то, что заказчик может совершенно безболезненно расстаться с временным сотрудником. Шансы у последнего восстановиться на работе именно у заказчика крайне незначительны. Суды учитывают следующие обстоятельства:

— был ли фактический допуск работника к работе заказчиком;

— кто выплачивал сотруднику зарплату;

— с кем был заключен трудовой договор.

Как правило, сам факт работы на территории заказчика и выполнения функций в его интересах не свидетельствует о трудовых отношениях (апелляционные определения Московского городского суда от 06.06.2014 по делу № 33-20396, от 06.06.2014 по делу № 33-20397).

В пользу того, что работодателем являлся заказчик услуги, может свидетельствовать то, что он начал осуществлять какие-то функции работодателя по отношению к арендованному персоналу. Например, подписал заявление о приеме на работу или об увольнении данного сотрудника. В этих случаях при определенной доле везения у работника был шанс восстановиться у заказчика. С вступлением в силу Закона № 116-ФЗ такие шансы заметно уменьшатся. Трудовой кодекс РФ в новой редакции будет содержать положение, согласно которому при направлении работника для работы у принимающей стороны трудовые отношения между этим работником и агентством не прекращаются, а трудовые отношения с принимающей стороной не возникают (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ). Но в то же время подобная норма не является панацеей на все случаи жизни и не исключает, что в конкретных обстоятельствах суд признает наличие трудовых отношений с заказчиком.

Рискованной представляется схема, когда работники направлены на работу в случаях, не описанных в Законе № 116-ФЗ. Например, если будет существенно превышен срок на направление в связи с временным расширением работ. Так же опасно для заказчика превысить объем делегированной по договору с агентством своей хозяйской власти и начать относиться к арендованным сотрудникам как к собственным. При наличии тому документальных подтверждений это сыграет против него.

17.11.2015

С уважением и пожеланием комфортной работы, Юлия Месхия,

эксперт Системы Кадры

______________________________________________________________________

Пожалуйста, оцените полученный ответ, проставив под ним в Системе соответствующее количество звездочек от 1 до 5.
Это поможет нам убедиться, что ответ Вами получен и не требует дополнительных пояснений.
Если уточнения все-таки понадобятся, то Вы можете оставить свои комментарии там же – в форме оценки.
Если Вы хотите изменить оценку, то нажмите на крестик рядом со «Спасибо за оценку» и поставьте новую.
Ответ на Ваш вопрос подготовлен в соответствии с правилами работы экспертной поддержки Системы Кадры.

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...

САМОЕ ВАЖНОЕ






Рассылка




© 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Скачивание доступно после регистрации


Зарегистрируйтесь бесплатно
и скачивайте любые документы.



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль