Какие риски несет организация при заключении договоров аутсорсинга?

432

Вопрос

Здравствуйте, какие риски несет организация при заключении договоров аутсорсинга персонала (услуги по договору аналогичны должностным функциям штатных сотрудников). 

Ответ

Заемный труд действующим законодательством не урегулирован.

Поэтому в правоприменительной практике нет даже единства в терминологии. Так договором аутсорсинга называют и договор , по которому выполнение отдельных бизнес процессов передается сторонней организации ( например , ведение бухгалтерского учета, юридическое сопровождение и пр.), так и договор , по которому организация- Исполнитель предоставляет персонал в пользование Заказчику

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала организацией-исполнителем заказчику (Постановление Восьмого ААС от 16.03.2012 N А70-7988/2011).

Например, аутсорсингом именуется договор, по условиям которого организация производила подбор персонала и предоставляла этот персонал в распоряжение организации-заказчика (Постановление Тринадцатого ААС от 19.11.2007 N А56-52178/2006).

Как аутсорсинговый рассматривается договор, согласно условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по предоставлению в распоряжение заказчика своего персонала для работы у заказчика (решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2008 N А40-28505/08-104-178).

ВАС РФ в своем определении от 04.03.2010 N ВАС-2063 говорит о том, что договоры о предоставлении персонала (работников) именуются также договорами аутсорсинга персонала.

Так сложилось, что заемный труд подразумевается именно при заключении договора аутстаффинга. На основании такого договора исполнитель подбирает персонал для заказчика, заключает с работниками трудовые договоры, а впоследствии предоставляет персонал заказчику.

Как было отмечено, на сегодняшний день определение договора предоставления персонала в российском законодательстве отсутствует. Поэтому возникают определенные риски. В первую очередь, это возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Подробнее см. ниже по тексту.

Примечание :

Если же вы на основании договора возмездного оказания услуг передаете отдельные функции сторонней организации (уборка помещений, бухгалтерский учет, юридическое сопровождение и пр.) , то риски , которые возникают при передаче персонала в пользование , в данном случае отсутствуют, поскольку именно сам исполнитель оказывает комплекс услуг , за что получает вознаграждение и несет ответственность за качество и сроки оказания услуг.

Подробнее в материалах Системы:

1. Ответ: Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга

Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного труда.

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Следует учесть, что в настоящее время в Государственной думе проходит чтение законопроекта № 451173-5 о заемном труде. Если он будет принят в качестве закона, то при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;

  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;

  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;

  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;

  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;

  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;

  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что в Госдуме на рассмотрении находится проект, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, применять аутстаффинг не рекомендуется.

Из ответа «Как заключить гражданско-правовой договор»

Нина Ковязина

заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.

Анонсы будущих номеров
    Подробнее о журнале


    Ваша персональная подборка

      Школа

      Самое выгодное предложение

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Записаться

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      А еще...









      © 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

      Журнал «Кадровое дело» –
      практический журнал по кадровой работе

      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
      информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62263 от 03.07.2015

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      ×

      Чтобы скачать этот и другие экспертные материалы сайта, оформите ознакомительный доступ.

      Не беспокойтесь, это займет меньше минуты.

      Получить доступ

      Простите, что прерываем ваше чтение

      Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, многие статьи на нашем сайте находятся в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего 2 минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      2 минуты, и вы продолжите читать
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль