Возможно ли по трудовому договору с российской компанией выполнять работу для иностранной организации?

265

Вопрос

Добрый день! В российском ООО со 100% иностранным капиталом работает гражданин РФ по трудовому договору. ООО планирует, чтобы данный сотрудник выполнял работу для иностранной организации, расположенной за границей (другое иностранное юр. лицо в рамках единого холдинга). В свою очередь, иностранное юр. лицо собирается компенсировать затраты ООО на данного сотрудника (зарплата, налоги, взносы) и получать вознаграждение за оказанные услуги. Под услугами в данном случае подразумевается - расчет зарплаты, ведение налоговой отчетности по данному сотруднику. Вопрос: возможно ли по трудовому договору с российской компанией выполнять работу для иностранной организации? Может ли российское ООО заключить указанный договор услуг с иностранной компанией, данный договор по своей сути напоминает договор о предоставлении персонала, какие риски у ООО в связи с этим могут возникнуть? Российское ООО не является кадровым агентством. Спасибо.

 

 

Ответ

Из текста вопроса мы понимаем, что иностранная компания не хочет заключать с российским гражданином трудовой договор, а хочет привлечь его к работе через работодателя этого гражданина - российскую компанию, заключив с пней гражданско-правовой договор о предоставлении персонала (аутстаффинга).

В настоящее время российским законодательством не урегулирован порядок осуществления заемного труда (аутстаффинга). В связи с этим основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание наличия трудовых отношений между «заемным» сотрудником и компанией, в которую он направлен своим официальным работодателем. Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п.

В настоящее время в Государственной думе РФ проходит чтение законопроекта № 451173-5 о заемном труде. Если он будет принят в качестве закона, то при использование аутстаффинга будет обусловлено, в частности, следующим ограничением:

  • применение аутстаффинга запрещено, кроме установленных законом случаев, а именно: аутстаффинг можно будет осущствлять через лицензированные кадровые агентства и холдинги (взаимозависимые компании).

Таким образом, с одной стороны, заключение договора в Вашей ситуации может подпасть под вышеуказанное исключение (холдинги) и признано допустимым. Но с другой стороны, это исключение предусмотрено законопроектом, который пока не принят, и неизвестно в какой окончательной редакции будет принят сам закон. Представляется, что до однозначного урегулирования порядка предоставления заемного труда в законодательном порядке, заключение договоров аутстаффинга не желательно. Обратите внимание, что посредничество (оказание услуг о трудоустройстве за рубежом) подлежит лицензированию уже в настоящее время.

При этом, организация- работодатель может заключить с иностранной компанией гражданско-правовой договор на выполнение для иностранной компании комплекса услуг или работ. А уже в рамках трудовых отношений данному работнику может поручено выполнение данной работы. Если данная работа не входит в круг основных обязанностей работника, то можно оформить увеличение объема работ, заключив с работником доп. соглашение, установив в нем объем доп. работы, размер доплаты за выполнение таких работ, срок ее выполнения.

Как вариант , иностранная компания может напрямую заключить с таким работником гражданско-правовой договор на оказание услуг . В этом случае работник должен будет подать декларацию о полученном от такой деятельности доходе и самостоятельно уплатить НДФЛ (и/или предоставить документы об уплате Заказчиком за него налогов). При этом нет никаких препятствий работнику получить статус Индивидуального предпринимателя, и уже в этом качестве заключить данный договор. Для этого трудовой договор расторгать не требуется.

Подробности в материалах Системы:

  1. Ответ: Как заключить гражданско-правовой договор

Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга

Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного труда.

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Следует учесть, что в настоящее время в Государственной думе проходит чтение законопроекта № 451173-5 о заемном труде. Если он будет принят в качестве закона, то при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;

  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;

  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;

  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;

  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;

  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;

  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что в Госдуме на рассмотрении находится проект, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, применять аутстаффинг не рекомендуется.

Как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой и какие последствия имеет для работодателя

Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

Такое признание может проходить в следующем порядке:

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя сама признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения не проводить никаких действий;

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в случае несогласия организации с предписанием госинспектора.

Если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Если при рассмотрении судом дела о признании отношений трудовыми возникают неустранимые сомнения, то суд их толкует в пользу наличия трудовых отношений.

В случае признания отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми, считается, что такие отношения возникли со дня фактического допуска исполнителя к выполнению обязанностей по указанному договору, то есть со дня вступления в силу гражданско-правового договора.

Такой порядок закреплен в статье 19.1 Трудового кодекса РФ.

Помимо необходимости заключить с сотрудником трудовой договор и другие сопутствующие документы (приказ о приеме, личную карточку и т. п.) организации придется пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Кроме того, организация (ее должностные лица) по решению суда или инспекции могут быть привлечены к административной ответственности по общей статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Вместе с тем, уже с 1 января 2015 года за подобное нарушение начнет действовать специальный вид административной ответственности по новой статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях в редакции Закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ, предусматривающей штрафы до 200 000 руб.

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.

Анонсы будущих номеров
    Подробнее о журнале


    Ваша персональная подборка

      Школа

      Самое выгодное предложение

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Записаться

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      А еще...









      © 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

      Журнал «Кадровое дело» –
      практический журнал по кадровой работе

      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
      информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62263 от 03.07.2015

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      ×

      Чтобы скачать этот и другие экспертные материалы сайта, оформите ознакомительный доступ.

      Не беспокойтесь, это займет меньше минуты.

      Получить доступ

      Простите, что прерываем ваше чтение

      Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, многие статьи на нашем сайте находятся в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего 2 минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      2 минуты, и вы продолжите читать
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль