Опишите риски работодателя при заключении гражданско-правового договора с сотрудницей на выполнение определенного вида работ на срок нахождения последней в отпуске по беременности и родам?

246

Вопрос

Риски работодателя при заключении гражданско-правового договора с сотрудницей на выполнение определенного вида работ (аналогичных с трудовыми обязанностями) на срок нахождения последней в отпуске по беременности и родам?

Ответ

Ваши риски заключаются в том, что согласно ст. 170 ГК РФ такой к такому договору можно применить последствия недействительности ничтожной сделки по критерию ее притворности.

Притворность сделки заключается в том, что вы фактически данным договором прикрываете продолжение выполнения работником его трудовой функции. В этих условиях работник фактически не использует отпуск по беременности и родам, а , следовательно ФСС вправе отказать работодателю в возмещении расходов на выплату пособия по беременности и родам в отношении сотрудницы, которая в тоже время ( в период отпуска по беременности) выполняла свою же трудовую функцию.

Как правило, в подобных ситуация ФСС отказывает в возмещении расходов на оплату пособия по беременности и родам.

Однако судебная практика в зависимости от корректности оформления гражданско-правового договора не во всех случаях, но встает на сторону работодателей, допускающих заключение гражданско-правового договора с работницей в период ее отпуска по беременности и родам ( см. пример судебного решения в конце ответа).

В Вашей ситуации достаточно большой риск признания договора трудовым.

Гражданско-правовой договор можно переквалифицировать в трудовой договор в судебном порядке. Самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой инспекторы контролирующих ведомств в ходе проверки не могут. Однако они могут добиться такой переквалификации в судебном порядке. Для этого материалы, полученные в ходе проверки, инспекторы направляют в суд. И уже суд по итогам рассмотрения дела принимает решение о необходимости переквалификации договора. Такое правило установлено частью 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой.

Если суд установит, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, то он признает такой договор трудовым. Решение суда, подтверждающее трудовой характер отношений между физическим лицом и работодателем, обязывает последнего оформить трудовой договор в общем порядке по правилам статей 57 и 67 Трудового кодекса РФ. При этом датой начала трудовых отношений будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора (ст. 67 ТК РФ).

Помимо обязанности заключить трудовой договор с сотрудником, организация должна будет пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), кроме того, надо будет выплатить работнику все недоплаченные суммы - отпускные, больничные листы, командировочные.

Наиболее типичными ошибками в этом случае является :

  1. Определение предмета договора:

Только в трудовом договоре есть понятие должность и трудовая функция. (Принят на должность бухгалтера. Принят слесарем 2 го разряда).

Гражданско-правовой договор требует конкретизации работы , ее конечного результата ( Заказчик поручает, а исполнитель обязуется отремонтировать такое-то оборудование Заказчика в срок ______________; Заказчик поручает, а исполнитель обязуется подготовить бухгалтерский баланс о работе заказчика за 2012 год в срок с ________________ по _________________ ).

В Вашем случае , если предмет гражданско-правового договора тождественен или близок к трудовой функции работника, конечный результата, за который установлено вознаграждение не определен, риск признания договора трудовым велик..

  1. Подчиненность лица, выполняющего работу:

Установленные у работодателя правила обязан соблюдать только работник. Только от работника можно требовать ежедневного выхода на работу и работу в течение определенного времени. Только работника можно привлечь за нарушение данных правил к дисциплинарной ответственности . Только в трудовом договоре могут быть условия о режиме работы работника.

Исполнитель по гражданско-правовому договору сам выбирает удобное для него время выполнения работ и оказания услуг в пределах установленного периода выполнения работ ( например, с 01 марта по 30 апреля). Исполнитель сам определяет приемы и способы выполнения работ и оказания услуг.

Судебная практика исходит из того, что в том случае, если фактически исполнителя заставили подчиняться правилам внутреннего распорядка Заказчика , привлекли к дисциплинарной ответственности за нарушение данных правил или хотя бы устно объявили ему замечание, выговор , то признак трудовых отношений налицо и возможность переквалификации договора присутствует.

В Вашем случае работник будет приходить на работу? Если да , то насколько жестко будут привязаны момент начала работы и окончания к вашим ПВТР? Если привязка будет , или работница фактически будет работать как все работники, которые это смогут в суде подтвердить , то это еще одно основание для оспаривания такого договора.

В табеле учета рабочего времени не отражается время, отработанное по гражданско-правовому договору! Если вы нарушите данное правило – практически 100% , что договор признают трудовым.

  1. Условие о возмездности договора.

По трудовому договору работнику должны платить заработную плату, сроки ее выплаты не привязаны к конечным результатам труда работника. Как правило работнику устанавливается оклад или тарифная ставка . Эта часть заработка работника ежемесячно одинакова . Заработная плата должна выплачиваться каждые полмесяца.

По гражданско –правовому договору выплата вознаграждения всегда обусловлена завершением работ , это должно подтверждаться соответствующим актом, в котором должны ( согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ ) быть отражены физические показатели выполненной работы (составлен баланс), так и его стоимостные показатели (за что исполнителю положено вознаграждение в сумме). По гражданско –правовому договору возможно в договоре предусмотреть аванс (предоплату). Тогда выплата вознаграждения производится с учетом ранее выплаченного аванса.

Типовой ошибкой в этой связи является то, что в гражданско - правовому договору размер вознаграждения устанавливается в твердой ежемесячной сумме без привязки к конечному результату (ежемесячная сумма вознаграждения составляет 15 000 рублей). Правильно указывать : «Цена договора – 80 000 рублей (без НДС. Расчеты между сторонами производятся в следующем порядке : до начала работ на расчетный счет Исполнителя перечисляется предоплата в размере 50% цены договора, а окончательный расчет производится в течение 10 дней после подписания сторонами Акта приемки выполненных работ )оказанных услуг) с учетом ранее выплаченного авансового платежа)».

Если гражданско-правовой договор заключался для оказания услуг (юридических, бухгалтерских), чтобы минимизировать риск переквалификации договора мы рекомендуем в договоре делать ссылку на прейскурант стоимости отдельных элементов услуги ( консультация – устная – 500 рублей /час; письменная – 1000 рублей – 1 лист; проверка договора – 500 рублей /лист; участие в переговорах : 500 рублей /час и т.п. ). По окончании месяца ( если есть условие о ежемесячном расчете) можно составить акт , в котором отразить фактически оказанные услуги и выйти на сумму вознаграждения : оказано устных консультаций - 10 часов – всего на сумму 5 000 рублей, проверено 3 договора ( 33 листа всего ) – всего на сумму 16 500 рублей; участие в переговорах – 3 часа – всего 1500 рублей. Итого за отчетный месяц оказано услуг на общую сумму – 23 000 рублей. С учетом ранее перечисленного аванса в сумме 10 000 рублей к перечислению – 13 000 рублей). Расчет с исполнителем необходимо производить на основании Акта приемки оказанных услуг.

Если сумма вознаграждения исполнителя указана без привязки к конечному результату в твердой сумме. Это фактическое установление месячного оклада работнику. И при отсутствии актов выполненных работ – доказать факт заключения именно трудового договора будет легко.

Таким образом, если вы собираетесь ежемесячно платить вознаграждение в твердой сумме и без привязки к конечному результату – это также усугубляет Ваши риски.

Основанием для выплаты вознаграждения должен быть акт приемки выполненных работ или оказанных услуг ( в зависимости от вида заключенного договора (подряд или возмездное оказание услуг)

Требования к Акту предусмотрены в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за правильность ее оформления, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Акту приемки оказанных услуг нужно уделить особое внимание : Акт, не соответствующий требованиям, определенным ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", может привести к неблагоприятным налоговым последствиям ( в части признания ФНС неправомерным отнесение на расходы , уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, выплат по данному договору в связи с ненадлежащим оформлением данных выплат первичными учетными документами ( ст. 252 НК РФ)

При проведении расчетов по гражданско-правовому договору нельзя в платежных документах указывать , что это заработная плата. Должно быть написано – оплата по договору № ______________ от

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.

Анонсы будущих номеров
    Подробнее о журнале


    Ваша персональная подборка

      Школа

      Самое выгодное предложение

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Записаться

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      А еще...









      © 2011–2017 ООО «Актион кадры и право»

      Журнал «Кадровое дело» –
      практический журнал по кадровой работе

      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
      информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-62263 от 03.07.2015

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      ×

      Чтобы скачать этот и другие экспертные материалы сайта, оформите ознакомительный доступ.

      Не беспокойтесь, это займет меньше минуты.

      Получить доступ

      Простите, что прерываем ваше чтение

      Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, многие статьи на нашем сайте находятся в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего 2 минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      2 минуты, и вы продолжите читать
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль