Как сократить должность?

9

Вопрос

Еще, подскажите пожалуйста, в МУП предусмотрен вид деятельности "розничная торговля" и открыт ларек - магазинчик по продаже игрушек, канцелярских товаров. Далее: директор МУП сокращает вакантную должность "продавец" и принимает физическое лицо по гражданско правовому договору с функциями выполнение работ продавца. Правомерно ли это? Или же необходимо прекратить торговлю в магазинчике вместе с сокращением продавца (т.е. упразднить и сам магазинчик)? Спасибо.

Ответ

Ответ на вопрос:

Поскольку, как мы поняли из вопроса, гражданин будет выполнять определенную трудовую функцию, причем по той же должности, которая и была сокращена, то заключение гражданско-правового договора в данном случае не правомерно.

Если работодателю магазин не нужен (он произвел сокращение всего персонала из магазина), то его целесообразно закрыть.

Для начала отметим, что организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг.

При этом мы не рекомендуем этого делать, так как гражданско-правовые договоры заключаются на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию.

Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации, соблюдать трудовую дисциплину (подробнее об этом см. здесь: http://budget.1kadry.ru/#/document/130/51020/?step=10).

Также следует отдельно обратить внимание на ст. 15 ТК РФ, которой установлен прямой запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. Отношения, возникшие на основании таких договоров, могут быть признаны трудовыми работодателем по заявлению работника или предписанию госинспектора труда либо в судебном порядке. КоАП РФ (п. 3 части 1 ст. 5.27 КоАП РФ) устанавливает ответственность за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Так, в случае такого нарушения работодателю грозит штраф в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей, а в случае повторного нарушения - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей. Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Что касается непосредственно Вашего вопроса:

Работодатель, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, может уволить работников по сокращению численности или штата работников.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации необходимо принимать меры для перевода работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ).

Кроме того, согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

Пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 разъясняется, что в соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

Для того чтобы судом не было принято решение о нарушении работодателем процедуры проведения мероприятий по сокращению штата работников организации и работники не были восстановлены на работе, необходимо, чтобы при ее проведении были соблюдены положения, предусмотренные ст. ст. 81, 82, 127, 179, 180, 373 ТК РФ, ст. ст. 21, 25 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", а также не вводились новые вакантные должности, не принимались новые работники в течение этого времени и в том числе не заключались гражданско-правовые договоры на исполнение обязанностей увольняемых работников, которые могут быть оспорены в суде и в соответствии со ст. 11 ТК РФ признаны регулирующими трудовые отношения (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 21.03.2008 N 25-В07-27).

Заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, а не трудовыми. Основное значение при этом имеет смысл договора, его содержание (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.01.2008 N А56-45362/2006).

Однако по данному вопросу в судебной практике Московского городского суда складывается иная точка зрения. В своем Определении от 07.03.2013 N 4г/2-1522/13 Московский городской суд, в частности, указал, что право определять численность и штат работников принадлежит исключительно работодателю, который, реализуя закрепленные Конституцией РФ права, в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала), обеспечивая при этом в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции РФ закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников.

Следовательно, принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, который вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) при условии соблюдения закрепленного ТК РФ порядка увольнения и гарантий, направленных против произвольного увольнения. Заключение гражданско-правового договора с лицом, не являющимся работником организации, не свидетельствует о фиктивности сокращения.

Однако, несмотря на вышеуказанное Определение, необходимо учитывать то, что решение судом принимается с учетом фактических обстоятельств дела, представленных доказательств по каждому конкретному спору индивидуально.

Таким образом, с учетом того что в России не применяется прецедентное право, при проведении процедуры сокращения численности или штата работников заключение гражданско-правового договора на исполнение обязанностей сокращенного работника нежелательно, так как высока степень риска признания возникших отношений по гражданско-правовому договору трудовыми в порядке ст. 11 ТК РФ и, как следствие, признания проведенного сокращения мнимым и восстановления на работе сокращенного работника с оплатой времени вынужденного прогула.

Подробности в материалах Системы Кадры:

1. Правовая база:

МОСКОВСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 марта 2013 г. N 4г/2-1522/13

Судья Московского городского суда Князев А.А., рассмотрев кассационную жалобу истца М., поступившую в суд кассационной инстанции 08 февраля 2013 года, на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 14 декабря 2012 года по гражданскому делу по иску М. к ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, судебных расходов, компенсации морального вреда, взыскании выходного пособия,

установил:

М. обратилась в суд с иском к ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, судебных расходов, компенсации морального вреда, взыскании выходного пособия, ссылаясь на нарушение своих прав по вине ответчика.

Решением Мещанского районного суда города Москвы от 18 июня 2012 года заявленные М. исковые требования удовлетворены частично; постановлено:

- признать незаконным, необоснованным и отменить приказ ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 12 января 2012 года об увольнении М.;

- восстановить М. в прежней должности главного бухгалтера ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл";

- взыскать с ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" в пользу М. среднедневной заработок за время вынужденного прогула за период с 13 января 2012 года по 18 июня 2012 года в размере "..." руб. "..." коп.;

- взыскать с ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" в пользу М. денежную компенсацию морального вреда в размере "..."руб.;

- взыскать с ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" в пользу М. расходы на оплату услуг представителя в размере "..." руб.;

- в удовлетворении остальной части исковых требований - отказать;

- взыскать с ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере "..." руб. "..." коп.;

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 14 декабря 2012 года решение суда отменено в части удовлетворения заявленных М. исковых требований об отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, судебных расходов, компенсации морального вреда; по делу принято новое решение, которым в удовлетворении заявленных М. исковых требований отказано; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе истец М. ставит вопрос об отмене апелляционного определения судебной коллегии, считая его незаконным и необоснованным.

Изучив кассационную жалобу, исследовав представленные документы, судья приходит к следующим выводам.

В силу ст. 387 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.

Подобных нарушений в настоящем случае по доводам кассационной жалобы не усматривается.

Из представленных документов следует, что 27 июля 2009 года М. принята на работу в ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" на должность главного бухгалтера с должностным окладом "..." руб. "..." коп.; приказом генерального директора ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 02 сентября 2011 года в связи с необходимостью проведения мероприятий по сокращению штата (численности) работников в связи с уменьшением объемов реализации услуг с 04 ноября 2011 года произведено сокращение штата (численности) работников и должность главного бухгалтера с указанной даты исключена из штатного расписания; с данным приказом ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 02 сентября 2011 года М. ознакомлена ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" 02 сентября 2011 года; приказом генерального директора ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 02 сентября 2011 года в организации ответчика введено в действие с 04 ноября 2011 года новое штатное расписание, в котором отсутствует должность главного бухгалтера; 02 сентября 2011 года М. выдано уведомление о сокращении численности и штата работников организации ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" о сокращении должности главного бухгалтера; 02 сентября 2011 года ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" в Центр занятости населения ЦАО города Москвы направлены сведения о высвобождаемых работниках, а именно о сокращении должности главного бухгалтера, которую занимала М.; в период с 28 ноября 2011 года по 12 декабря 2011 года М. являлась временно нетрудоспособной; приказом генерального директора ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 12 января 2012 года трудовой договор с М. прекращен по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение штата работников); с приказом генерального директора ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 12 января 2012 года М. ознакомлена от 12 января 2012 года.

Рассматривая настоящее гражданское дело, суд по мотивам, изложенным в решении суда, пришел к выводу о частичном удовлетворении заявленных М. исковых требований; при этом суд исходил из того, что у работодателя не имелось каких-либо оснований для увольнения М. по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, поскольку решение ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" о сокращении должности главного бухгалтера (приказ от 02 сентября 2011 года) являлось необоснованным при отсутствии каких-либо объективных доказательств, могущих с достоверностью свидетельствовать об уменьшении объемов реализации услуг обществом; в штате ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" была оставлена должность кассира-операциониста, а также ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" был заключен договор гражданско-правового характера на ведение бухгалтерии общества.

Разрешая данное гражданское дело в апелляционном порядке, судебная коллегия отменила решение суда в части и вынесла новое решение об отказе в удовлетворении заявленных М. исковых требований о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, судебных расходов, компенсации морального вреда, взыскании выходного пособия, так как пришла к выводу о том, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях сокращения численности и штата работников организации; увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 2 или 3 части первой настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья; при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором; расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под роспись не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (ч. 2 ст. 180 ТК РФ); в силу ст. 180 ТК РФ при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса; о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения; таким образом, право определять численность и штат работников принадлежит исключительно работодателю, который, реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации права, в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала) обеспечивая при этом, в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции Российской Федерации закрепленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников; таким образом, принятие решения об изменении структуры, штатного расписания, численного состава работников организации относится к исключительной компетенции работодателя, который вправе расторгнуть трудовой договор с работником в связи с сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации) при условии соблюдения закрепленного Трудовым кодексом Российской Федерации порядка увольнения и гарантий, направленных против произвольного увольнения; работодатель не обязан обосновывать исключение из штатного расписания должности главного бухгалтера, а обязан лишь соблюсти установленный законом порядок увольнения работника; само по себе заключение гражданского правового договора на оказание бухгалтерских услуг с лицом, не являющимся работником организации, а также сохранение в штатном расписании должности кассира-операциониста о фиктивности сокращения должности главного бухгалтера не свидетельствует; тем самым, работодатель самостоятельно определяет, имеется ли необходимость нахождения в штате предприятия должности главного бухгалтера; поскольку занимаемая М. должность главного бухгалтера была действительно сокращена, в штатном расписании, введенном в действие с 04 ноября 2011 года, таковой должности не имеется, приказ генерального директора ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" от 02 сентября 2011 года о сокращении численности и штата работников организации работодателем не отменен, постольку у ЗАО "ПИ.ЭМ.Интернейшнл" имелись основания для увольнения М. по пункту 2 части 1 статьи 81 ТК РФ; какого-либо нарушения порядка увольнения работника по данному основанию работодателем не допущено; с приказом от 02 сентября 2011 года "О сокращении численности и штата работников организации" М. ознакомлена 02 сентября 2011 года; о предстоящем увольнении М. своевременно под роспись уведомлена; вакантные должности в ЗАО "ПИ.ЭМ.Интернейшнл" отсутствовали; в ЗАО "ПИ.ЭМ.Интернейшнл" была одна должность главного бухгалтера, сохранение в штате должности кассира-операциониста не влечет за собой необходимость учитывать при увольнении М. требования нормы о преимущественном праве на оставление на работе; с приказом об увольнении М. ознакомлена 12 января 2012 года; таким образом, увольнение М. является законным и обоснованным; тем самым, правовых оснований для удовлетворения заявленных М. исковых требований не имеется.

Данные выводы судебной коллегии являются правильными, в апелляционном определении судебной коллегией мотивированы и в кассационной жалобе по существу не опровергнуты, так как никаких существенных нарушений норм материального или процессуального права со стороны судебной коллегии из представленных документов по доводам кассационной жалобы не усматривается, а правом устанавливать новые обстоятельства по делу и давать самостоятельную оценку собранным по делу доказательствам суд кассационной инстанции не наделен.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра вступивших в законную силу судебных постановлений только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, не может являться поводом для отмены или изменения вступившего в законную силу судебного постановления нижестоящего суда в порядке надзора (в настоящее время - в кассационном порядке). Как неоднократно указывал Европейский Суд по правам человека в своих постановлениях, касающихся производства в порядке надзора (в настоящее время - в кассационном порядке) по гражданским делам в Российской Федерации, иной подход приводил бы к несоразмерному ограничению принципа правовой определенности.

Доводы кассационной жалобы требованиям принципа правовой определенности не отвечают.

При таких данных, вышеуказанное апелляционное определение судебной коллегии сомнений в его законности с учетом доводов кассационной жалобы истца М. не вызывает, а предусмотренные ст. 387 ГПК РФ основания для его отмены или изменения в настоящем случае отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 381, 383 ГПК РФ,

определил:

В передаче кассационной жалобы истца М. на апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 14 декабря 2012 года по гражданскому делу по иску М. к ЗАО "Пи.Эм. Интернейшнл" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, судебных расходов, компенсации морального вреда, взыскании выходного пособия - для рассмотрения в судебном заседании Президиума Московского городского суда - отказать.

Судья

Московского городского суда

А.А.КНЯЗЕВ

Кадровая справочная система



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль