Как правильно оформлять периоды командировки за границу иностранца?

165

Вопрос

Нам стало известно, что с 2016 года налоговая инспекция наделена правом проводить камеральные проверки в отношении иностранных работников, а точнее, проверять их статус резидентства/нерезидентства.. В этой связи у нас возникли вопросы.Мы планируем принять на работу работника- иностранца, Большую часть времени он будет проводить за границей. В РФ в офисе в табеле ему планируются в основном ставить "явки", иногда оформлять командировки и ежегодный отпуск. Соответственно, в табеле он 80% времени будет находится на рабочем месте, а фактически он 80% времени будет находится за границами РФ, что сразу будет видно из его паспорта и миграционных карт.1. Возможно ли все эти 80% отсутствия оформлять как командировки и проставлять соответствующий код в табеле и проводить соответствующие расчёты среднего заработка? Или есть какие-то ограничения на количество дней нахождения в командировке (за границей) для иностранца со статусом ВКС?2. Как быть в такой ситуации: как правильно оформлять периоды отсутствия работника ВКС на рабочем месте, не нарушая законодательство, регулирующее трудовую деятельность и пребывание иностранных граждан на территории РФ?

Ответ

Ответ на вопрос:

В законодательстве установлен ряд ограничений на командировки иностранных сотрудников (подп. «а» и «б» п. 1, «а» и «б» п. 3 приложения к приказу Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. № 564н). Однако все эти ограничения касаются командировок по России. В отношении зарубежных командировок иностранцев прямых ограничений в законодательстве нет. Вместе с тем, необходимо учитывать, что при нахождении иностранного сотрудника за пределами России более шести месяцев его разрешение на работу аннулируется (подп. 9 п. 9 ст. 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Таким образом, можно сделать вывод, что сотрудники-иностранцы, работающие на территории России на основании разрешения или патента, могут быть направлены в командировку за рубеж не более чем на полгода.

Также следует иметь в виду, что если большую часть рабочего времени и обязанностей, предусмотренных трудовым договором, сотрудник-иностранец проводит и выполняет за рубежом, то считается, что фактическое место работы сотрудника находится в иностранном государстве и сотрудник не считается направленным в командировку (письмо УФНС России по г. Москве от 30 сентября 2010 г. № 16-15/102339).

Кроме того, при пересечении государственной границы России сотрудника-иностранца (за исключением постоянно проживающих иностранцев) снимают с миграционного учета, при этом сведения для снятия с миграционного учета органам ФМС России передают органы пограничного контроля (п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 23 Закона от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ). Исключений из этого правила (например, для случаев заграничных командировок и иных временных выездов) Закон от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ не содержит.


Вы узнаете больше о Командировке в табеле учета рабочего времени, если перейдете в материал.


Таким образом, по возращении из заграничной командировки сотрудника-иностранца поставьте на миграционный учет заново (ст. 20 Закона от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ). На это указывают и суды (см., например, постановление ФАС Московского округа от 7 мая 2009 г. № КА-А40/3693-09).

Специальных правил в отношении ВКС в данном случае нет.

Дополнительную информацию о направлении сотрудников компании для работы заграницу Вы сможете найти в приложении к ответу ниже.

Подробности в материалах Системы Кадры:

Пресса: Журнал «Трудовые споры» № 8, Август 2013

Компания приобрела иностранный бизнес. Как не разориться на своих представителях за границей

  • Как оформить командировку, если неизвестна дата ее завершения
  • Что делать, если необходимо наделить сотрудника полномочиями для управления приобретенной компанией
  • Как быть, если сотрудник отказывается переходить в штат новой компании

Любая компания заинтересована в расширении своего присутствия на рынке, для чего она приобретает новые активы, в том числе другие компании, создает филиалы и представительства, а также совместные предприятия с иностранными партнерами. Для реализации подобных масштабных проектов головному офису необходимо, чтобы на местах были представители компании, которые смогут оперативно принимать важные решения. В связи с этим возникает вопрос, каким образом оформить подобные поездки сотрудников. Наиболее очевидный вариант – это направление работника в командировку, чтобы он сформировал команду из местных специалистов, обучил их, а затем вернулся обратно. Но на практике командировка не всегда является наиболее удобным способом: пребывание сотрудника может затянуться, и не всегда можно заранее определить срок такой командировки, что вызывает сложности с администрированием таких поездок. При этом зачастую бывает необходимо, чтобы представитель головного офиса обладал властными полномочиями по отношению к персоналу на местах, а для этого надо включить его в штат принимающей компании. Другие варианты – включение работника в штат принимающей компании на условиях совместительства или его окончательный переход в другую компанию с увольнением из головной организации. Эти способы, так же, как и командировка, имеют свои преимущества и недостатки. Перед тем, как определить, какой вариант является оптимальным для работодателя, следует проанализировать особенности реализации проекта, а также условия, которые предлагает компания-партнер.

Направление работника в командировку

В ситуации, когда работника необходимо отправить в территориально удаленное подразделение, командировка работника представляется наиболее подходящим вариантом. В соответствии со ст. 166 ТК РФ командировкой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Порядок направления, формы необходимых документов для оформления командировки установлены законодательством. Сложилась устойчивая практика их применения, обычно не вызывающая вопросов ни у компаний, ни у проверяющих инстанций. Именно поэтому многим работодателям командировка представляется наиболее оптимальным способом решения поставленных задач. Направление работника в командировку удобно для работодателя, когда четко понятен срок командировки и маловероятно, что возникнет необходимость продления служебной поездки, а работнику не нужно обладать властными полномочиями и давать поручения работникам принимающей организации. Командировки удобны и для заграничных поездок, если они не очень длительны.

Преимущества. Одним из преимуществ командировки является сохранение за командированным работником основного места работы. Таким образом, работник может не опасаться, что трудовые отношения с ним будут прекращены. Также на время командировки за работником сохраняются дополнительные гарантии и компенсации, установленные локальными актами по основному месту работы. Кроме того, крайне важным для работодателя является возможность командирования работника без получения его предварительного согласия на такую поездку, поскольку отправление в командировку является обязанностью работника, за исключением отдельных категорий лиц (например, матери, имеющие малолетних детей или детей-инвалидов – ч. 2 ст. 259 ТК РФ). За отказ от командировки в остальных случаях работодатель может применить к работнику дисциплинарное взыскание. Кроме того, для управления приобретенными активами в командировки, как правило, направляются руководящие сотрудники, которые понимают важность таких поручений и зачастую не отказываются от командировок.

Недостатки. Выполнение работником поручений принимающей организации может создать ряд сложностей во взаимоотношениях работника с принимающей стороной. В частности, командируемый работник не имеет права давать какие-либо распоряжения работникам организации прикомандирования и настаивать на их выполнении. Это может повлечь дополнительные сложности при направлении в командировку руководителей и топ-менеджеров, в обязанности которых входит принятие ключевых решений. Отсутствие прямой подчиненности у работников принимающей стороны может привести к несвоевременному исполнению поставленных задач, а также к конфликтным ситуациям. В свою очередь командируемые работники не обязаны подчиняться распоряжениям и приказам руководителя компании, в которую они направлены, на них также не распространяется действие локальных нормативных актов компании прикомандирования, за исключением установленного режима труда и отдыха (п. 8 инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 № 62). Это обусловлено тем, что на время командировки работодателем по-прежнему остается командирующая, а не принимающая организация. Кроме того, в случае причинения командированным работником вреда работодателю или принимающей стороне привлечь такого работника к дисциплинарной ответственности достаточно затруднительно, поскольку пребывание в командировке не является основанием для приостановления срока привлечения к ответственности (ст. 193 ТК РФ).

Нередко у организаций возникает необходимость отправить того или иного специалиста для выполнения значительного объема работ, срок окончания которых не всегда ясен. В связи с этим существенное значение приобретает вопрос о продолжительности командировки. В настоящее время ограничение командировки по продолжительности не установлено, однако она в любом случае должна носить временный характер. Командировка должна заканчиваться с наступлением определенного события, а именно выполнением поручения работодателя, которое было дано работнику перед его направлением в командировку. В противном случае направление работника в длительную командировку может быть расценено контролирующими органами как перевод на другую работу, к которому должны применяться нормы ст. 72.1 ТК РФ. Вместе с тем в случае командировки работника в структурное подразделение или зависимую организацию, находящуюся за рубежом, компании приходится решать дополнительные вопросы, связанные с налогообложением. На территории многих иностранных государств установлен более высокий налог на доходы физических лиц, чем в Российской Федерации. Кроме того, в случае длительного пребывания работника за границей (более 180 дней) он может утратить статус налогового резидента Российской Федерации и будет вынужден платить НДФЛ в повышенном размере. В связи с этим работодатель зачастую вынужден доводить размер заработной платы работников до прежнего уровня, выплачивая им различного вида премии и надбавки, что влечет дополнительные затраты. Кроме того, эти выплаты не будут соответствовать цели премирования, поскольку премия должна выплачиваться, прежде всего, за какие-либо достижения в работе, а не с целью компенсации налоговых издержек, что может также вызвать вопросы у налоговых органов.

Заключение трудового договора о работе по совместительству

В Трудовом кодексе РФ предусмотрен еще один способ привлечения к выполнению регулярной оплачиваемой работы, отличной от основной работы работника – совместительство (ст. 60.1). По месту основной работы работодатель может предоставить работнику отпуск без сохранения заработной платы, и работник будет иметь возможность трудиться полный день у работодателя по совместительству. Совместительство можно использовать вместо командировки в тех случаях, когда неизвестны точные сроки реализации проекта, при этом работодателю важно, чтобы сотрудник продолжал числиться в компании по основному месту работы. Также данный способ оптимален, когда сам работник не хочет обрывать с головной организацией юридические связи, увольняться из компании и полностью переходить на работу в подконтрольную компанию.

Преимущества. При совместительстве за работником также сохраняется рабочее место по основной работе, как и при командировке, однако оформление совместительства предполагает занятие работником штатной должности в принимающей организации. В связи с этим работник получает возможность полностью участвовать в управлении подчиненным персоналом и непосредственно влиять на выполнение поставленных перед ним задач. В случае нарушения работником правил внутреннего трудового распорядка или иных локальных актов принимающая организация имеет возможности для применения к нему дисциплинарных взысканий. В отличие от командировки, длительность работы работника на условиях совместительства ничем не ограничена. Поэтому работодатель по совместительству имеет возможность рассчитывать на работника даже в случае, если между выполняемыми им задачами имеются некоторые временные промежутки, в то время как в случае командировки на такие периоды времени работника, скорее всего, пришлось бы отзывать. Таким образом, оформление совместительства также является приемлемым способом решения задач работодателя. Но и этот способ не лишен недостатков.

Недостатки. Главным недостатком в данном случае является необходимость получения от работника согласия на трудоустройство по совместительству, как и на его направление по основному месту работы в отпуск без сохранения заработной платы.

Когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день. Несмотря на это, в течение учетного периода продолжительность рабочего времени не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников (ст. 284 ТК РФ). Это не только влечет неудобства для работодателя по совместительству, но и приводит к ограничениям в оплате труда работников. Как правило, труд работников, работающих по совместительству, оплачивается пропорционально отработанному времени; в то же время трудовым договором могут быть определены другие условия выплаты заработной платы (ч. 1 ст. 285 ТК РФ). Вместе с тем следует помнить, что аналогичную должность могут занимать работники, работающие в этой компании по основному месту работы. Установление работникам, работающим по совместительству, повышенной оплаты при выполнении аналогичных трудовых функций может быть рассмотрено проверяющими органами как нарушение законодательства, поскольку ст. 22 ТК РФ прямо предусматривает равную оплату за труд равной ценности. Кроме того, отрицательным фактором является возможная потеря работником дополнительных гарантий, установленных работодателем по основному месту работы. При оформлении внутреннего совместительства такие гарантии за работником можно сохранить, но при внешнем совместительстве работодатель по совместительству не всегда может обеспечить работнику тот же социальный пакет, что и основной работодатель. При заключении договора о совместительстве с иностранной компанией или со структурным подразделением, находящимся за границей, дополнительным негативным фактором будет изменение применимого к трудовым отношениям с работником права. То есть регулирование труда работников-совместителей будет осуществляться по нормам страны, в которой расположен работодатель по совместительству.

Увольнение из компании и прием работника в другую организацию

Если по тем или иным причинам работодателю не подходят описанные выше схемы, он может воспользоваться другим способом – увольнением работника из основной компании с последующим приемом в подконтрольную организацию. Рассматриваемый способ оптимален, когда перед работником ставятся долгосрочные или не имеющие определенных сроков задачи. Это также будет оптимально в случае, когда на работу в другое место необходимо направить руководящего работника с целью осуществления им управления персоналом или принятия ключевых решений.

При реализации подобной схемы работодатель должен быть уверен и в работнике, и в принимающей его организации, чтобы исключить риски, связанные с невозвращением работника в основную компанию по истечении срока проекта.

Преимущества. Неоспоримым преимуществом этой схемы является отсутствие временных ограничений для исполнения работником должностных обязанностей. Принимающая сторона также будет иметь возможность осуществлять руководство работником, что позволит полностью контролировать соблюдение им норм трудового законодательства той или иной страны и своевременно реагировать на выявленные нарушения. С другой стороны, у таких работников есть возможность контролировать персонал принимающей организации, находящийся в их подчинении, и принимать кадровые решения.

Недостатки. Основные риски при этой схеме связаны с невозвращением персонала, что может быть особенно актуально, если речь идет о необходимости работать за границей, с учетом того, что новый работодатель может предложить работнику лучшие условия. Правовых механизмов возврата работника обратно в основную организацию в таком случае не имеется. Кроме того, Трудовой кодекс РФ не предусматривает в данном случае специального основания для увольнения из головной организации. Вариантом может быть расторжение трудового договора по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ), а также увольнение в порядке перевода (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Второй способ является более предпочтительным, поскольку предполагает обязанность другой организации принять на работу уволенного в порядке перевода сотрудника (ч. 4 ст. 64 ТК РФ), что будет выступать юридической гарантией трудоустройства в новую компанию.

При трудоустройстве на территории иностранного государства в отношении работника также может быть увеличен размер налогового бремени, поскольку по истечении 180 дней нахождения за границей тот приобретает статус налогового нерезидента Российской Федерации. Вместе с тем заключение трудового договора в соответствии с законодательством иностранного государства может и по другим основаниям ухудшить правовое положение работника по сравнению с Трудовым кодексом РФ (например, при иной продолжительности рабочего времени или количестве дней отпуска по законодательству страны пребывания).

Идеальным выходом, сочетающим преимущества этого способа и решающим вопрос с возможным невозвращением персонала, для работодателя стало бы разрешение заемного труда. Однако недавно возвращенный ко второму чтению законопроект, касающийся этого круга вопросов, предусматривает полный запрет такого труда за исключением всего лишь нескольких, специально установленных в нем случаев. В частности, можно временно направлять на работу работников из головной организации в контролируемые общества или использовать заемный труд, предоставляемый частными агентствами занятости. Но перечень случаев, при которых разрешено прибегать к услугам частных агентств занятости, существенно ограничен, что не решает полностью вышеописанные проблемы (см. схему). Однако не исключено, что к моменту окончательного принятия законопроекта в него будут внесены изменения, предусматривающие более широкий перечень случаев привлечения работников к работе вне основного места.

20.02.2016

С уважением и пожеланием комфортной работы, Игорь Иванников,

эксперт Системы Кадры

Кадровая справочная система



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль