Как сохранить средний заработок?

47

Вопрос

Уважаемая Татьяна! Прошу Вас выручить нас, ответив на вопрос очень сложный и критичный для нас прямо на сегодня!Мы будем продлевать с вами договор о сотрудничестве. Как раз сейчас над этим работаем.ВОПРОС: У нас в декабре ликвидировался филиал в Хабаровске. Директор бывшего нашего филиала является индивидуальным предпринимателем. Выходное пособие в размере среднего месячного заработка за первый месяц нетрудоустройства мы выплатили. Второй месяц истек 18.02.2016 г. Он прислал документы, в том числе и копию трудовой книжки заверенной нотариально, в которой отсутствует запись о трудоустройстве на определенный период.В то же время с этим бывшим директором предприятие заключило договор от 19.02. 2016 г. на выполнение определенных работ как с Индивидуальным Предпринимателем. Договор действует с 01.01.2016 г. и работы оплачиваются с 01.01.2016 г.Обязаны ли мы выплатить ему в данной ситуации средний месячный заработок на период трудоустройства за второй месяц?

Ответ

Ответ на вопрос:

Менее рискованным будет заплатить средний заработок за период трудоустройства лицу, с которым заключен гражданско-правовой договор.

Как мы понимаем, несмотря на статус предпринимателя, с директором был заключен именно трудовой договор, в связи с чем при ликвидации филиала и было выплачено выходное пособие.

В части заключения после увольнения гражданско-правового договора и необходимости продолжать выплачивать средний заработок за период трудоустройства в судебной практике нет единой позиции. Есть примеры судебной практики, когда требования работника, заключившего гражданско-правовой договор, были удовлетворенны: см. апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29 апреля 2013 г. № 33-3975. Аналогичные выводы приведены и в Определении Владимирского областного суда от 23.12.2010 по делу N 33-3996/2010, которым признаны обоснованными требования работников о выплате среднего месячного заработка за второй месяц после увольнения, несмотря на выполнение данными работниками в этот период работ по гражданско-правовым договорам, поскольку указанные договоры не свидетельствуют о возникновении между сторонами, их заключившими, трудовых отношений

Полагаем, что данная позиция верна, т.к. выплата среднего заработка на период трудоустройства не связана с признанием лица безработным или занятым в смысле Закона РФ « О занятости населения», а зависит исключительно от самого факта заключения нового трудового договора.

Но есть и противоположенные судебные решении: см., например, кассационное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 17 февраля 2011 г.

При отсутствии устойчивой судебной практики менее рискованным будет заплатить средний заработок за период трудоустройства лицу, с которым заключен гражданско-правовой договор.

Статус работника как предпринимателя не ограничивает его прав, установленных трудовым законодательством. В трудовых отношениях он выступает как физическое лицо, и имеет все права, как и иные уволенные работники. Работник, являющийся предпринимателем, с точки зрения его трудоправового статуса, признается не имеющим основного места работы (не трудоустроенным) и его можно принять на работу на основное место работы. Соответственно, статус предпринимателя у уволенного работника не освобождает работодателя от выплаты ему среднего заработка за период трудоустройства.

Подробности в материалах Системы Кадры:

  1. Ситуация: Сохраняется ли за сотрудником, уволенным по сокращению, средний заработок на период трудоустройства, если после расторжения договора он заключил гражданско-правовой договор с той же организацией, в которой работал

Однозначного ответа на этот вопрос законодательство не содержит. На практике сложилось две противоположные позиции.

При увольнении в связи с сокращением численности или штата работодатель обязан выплатить сотруднику:

  • выходное пособие в размере среднего месячного заработка;
  • средний заработок на период трудоустройства, в общем случае не более трех месяцев с зачетом выходного пособия.

Об этом говорится в статье 178 Трудового кодекса РФ.

Термин «трудоустройство» в Трудовом кодексе РФ не раскрывают, из-за чего на практике сложились две противоположные позиции.

Так, если оперировать понятиями трудового законодательства, то в общем случае под трудовыми отношениями, а значит, и трудоустройством следует понимать отношения работодателя и сотрудника, основанные на трудовом договоре. Подтверждением трудоустройства на практике является трудовая книжка сотрудника с записью о приеме на работу после сокращения.

По договору гражданско-правового характера трудовые отношения не возникают (ст. 16 ТК РФ). А значит, человек, заключивший ГПД, не будет считаться трудоустроенным. Поэтому выплаты, гарантированные при сокращении, за ним сохраняют на общих основаниях.

Правомерность такого подхода подтверждают и суды, см., например, апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29 апреля 2013 г. № 33-3975.

Противоположная позиция основана на терминологии закона о занятости населения. Согласно указанному документу занятыми считают в том числе граждан, которые выполняют работы по договорам гражданско-правового характера, предметами которых являются выполнение работ и оказание услуг (ст. 2 Закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1). Такие лица не могут быть признаны безработными, а значит, и нетрудоустроенными (п. 3 ст. 3 Закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1). На основе этих аргументов делают вывод, что если с сокращенным сотрудником был заключен гражданско-правовой договор, то бывший работодатель должен выплатить ему только выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Средний заработок на период трудоустройства платить не нужно. Правомерность такого подхода также нашла отражение в судебной практике (см., например, кассационное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 17 февраля 2011 г.).

С учетом указанного в отсутствие однозначной позиции в судах и официальных разъяснений каждый работодатель самостоятельно принимает решение, какой из позиций следовать. При этом более безопасной и отвечающей общим принципам трудового законодательства для организаций является первая позиция, которая требует уплаты компенсационных выплат на период трудоустройства, даже если с бывшим сотрудником заключен ГПД.

Иван Шкловец, заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

© Материал из КСС «Система Кадры»
Готовые решения для службы персонала на vip.1kadry.ru
Дата копирования: 15.03.2016

2. Ситуация Можно ли принять на основную работу гражданина, который имеет статус индивидуального предпринимателя и ведет предпринимательскую деятельность

Да, можно.

Гражданин, который имеет статус индивидуального предпринимателя и ведет предпринимательскую деятельность, может выступать в качестве работодателя. Такая деятельность для самого предпринимателя не является трудовой. Это следует из положений статьи 20 Трудового кодекса РФ и письма Роструда от 27 февраля 2009 г. № 358-6-1.

Вместе с тем, законодательство не содержит запрета на одновременное ведение предпринимательской и трудовой деятельности. Поэтому гражданина со статусом предпринимателя, если он не устроен на работу по трудовому договору в другом месте, можно оформить в организацию на основное место. Основания для приема сотрудника по совместительству в такой ситуации отсутствуют, поскольку других действующих трудовых договоров с ним нет (ст. 60.1 ТК РФ).

Следует учесть, что трудовой договор нужно заключить именно с физическим лицом, а не с индивидуальным предпринимателем, иначе это будет уже гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг (ст. 15 ТК РФ).

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента медицинского образования и кадровой политики в здравоохранении Минздрава России

© Материал из КСС «Система Кадры»
Готовые решения для службы персонала на vip.1kadry.ru
Дата копирования: 15.03.2016

3.Судебная практика:

ВЛАДИМИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 декабря 2010 г. по делу N 33-3996/2010

Докладчик Гришина Г.Н.

Судья Карташова Н.А.

Судебная коллегия по гражданским делам Владимирского областного суда в составе:

председательствующего Судаковой Р.Е.

и судей Сергеевой С.М. и Гришиной Г.Н.,

при секретаре Г.А.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Владимире 23 декабря 2010 года дело по кассационной жалобе муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунальное хозяйство города Петушки на решение Петушинского районного суда Владимирской области от 12 ноября 2010 года, которым постановлено:

Исковые требования прокурора Петушинского района в интересах П.В.Г., М.В.Х., Н.В.С., С.Н.Н., З.Н.Н., К.М.А., Л.О.Н. к муниципальному унитарному предприятию жилищно-коммунальное хозяйство города Петушки о взыскании задолженности по выходному пособию удовлетворить.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства города Петушки (адрес: <...>; р/с <...> во <...>; к/с <...>; БИК <...>; ИНН <...>) задолженность по выплате среднего месячного заработка за второй месяц после увольнения в пользу:

П.В.Г. в размере <...> (<...>) рубля <...> копеек.

М.В.Х. - <...> (<...>) рублей <...> копеек.

Н.В.С. - <...> (<...>) рублей <...> копеек.

С.Н.Н. - <...> (<...>) рублей <...> копеек.

З.Н.Н. - <...> (<...>) рублей <...> копейки.

К.М.А. - <...> (<...>) рубля <...> копеек.

Л.О.Н. - <...> (<...>) рубль <...> копеек.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства города Петушки в доход федерального бюджета госпошлину в размере <...> (<...>) рублей <...> копеек.

Заслушав доклад судьи Гришиной Г.Н., объяснения представителя МУП ЖКХ г. Петушки Е.О.В. и Д.В.В., просивших об отмене решения, прокурора Куропаткина А.В. просившего об отклонении кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

прокурор Петушинского района Владимирской области обратился в суд с вышеуказанными исками.

Определением Петушинского районного суда Владимирской области от 21 октября 2010 года рассмотрение заявленных прокурором исков объединено в одно производство.

В обоснование своих требований сослался на то, что П.Ф.Г., М.В.Х., Н.В.С., С.Н.Н., З.Н.Н., К.М.А., Л.О.Н. уволены с предприятия ответчика по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ в связи с сокращением штата.

В соответствии с действующим трудовым законодательством при расторжении трудового договора по указанному основанию увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Между тем ответчиком указанных требования нарушены и истцам не выплачено выходное пособие за второй месяц после увольнения.

В судебном заседании истцы поддержали заявленные требования.

Представитель ответчика МУП ЖКХ г. Петушки Е.О.В. иск не признала, ссылаясь на то, что выплата выходного пособия за второй месяц не была произведена, поскольку истцы были трудоустроены в МУП "РСУ". Указала, что заключение между истцами и третьим лицом МУП "РСУ" договоров подряда фактически свидетельствует о возникновении между ними трудовых отношений. Пояснила, что такой вывод следует из содержания самих договоров подряда, потому что основным их условием является либо "обслуживание жилищного фонда", либо обслуживание и ремонт жилого фонда", то есть не указан определенный вид работы характерный для договоров подряда. В отдельных договорах также имеется указание на то, что работа должна отвечать требованиям правил техники безопасности и охраны труда. Каждому из истцов МУП "РСУ" предоставило рабочее место для выполнения возложенных на них обязанностей. В связи с чем, МУП ЖКХ г. Петушки обоснованно отказали истцам в выплате выходного пособия за второй месяц. Просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель третьего лица МУП "Ремонтно-строительное управление" Ж.В.Л. поддержал исковые требования истцов. Указал на то, что в данном случае заключались именно договоры подряда и прием на работу в порядке, предусмотренном трудовым законодательством, истцов не производился. По всем работам в рамках заключенных договоров подряда составлялись акты приема-передачи в соответствии с гражданским законодательством. МУП "РСУ" не контролировало учет рабочего времени, не несло ответственности за несчастные случаи, которые могли возникнуть в ходе работ. В спорные периоды истцы не состояли в штате предприятия.

Рассмотрев дело, суд вынес приведенное выше решение.

В кассационной жалобе ответчик МУП ЖКХ г. Петушки ставит вопрос об отмене решения, считая его незаконным, ссылаясь на те же доводы, что и в суде первой инстанции.

П.Ф.Г., М.В.Х., Н.В.С., С.Н.Н., З.Н.Н., К.М.А., Л.О.Н. и представитель третьего лица МУП "РСУ", извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, в связи с чем, на основании ч. 2 ст. 354 ГПК РФ Судебная коллегия по гражданским делам Владимирского областного суда считает возможным рассмотрение вопроса в их отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения.

В соответствии со ст. 347 ГПК РФ судебная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе (представлении).

При рассмотрении дела судом первой инстанции определены обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применен материальный закон и постановлено обоснованное решение.

Разрешая спор и удовлетворяя заявленные требования, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемые ответчиком договоры подряда являются гражданско-правовыми договорами и не свидетельствуют о возникновении между сторонами их заключившими трудовых отношений. В связи с чем, с ответчика подлежит взысканию задолженность по выплате выходного пособия.

Этот вывод мотивирован, соответствует собранным по делу доказательствам, и оснований для признания его неправильным не установлено.

Как установлено судом и не оспаривалось сторонами, П.Ф.Г., М.В.Х., Н.В.С., С.Н.Н., З.Н.Н., К.М.А., Л.О.Н. уволены из МУП ЖКХ г. Петушки по п. 2 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ в связи с сокращением штата.

В соответствии со ст. 178 Трудового кодекса РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Таким образом, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции с достоверностью установлен тот факт, что истцам должно быть выплачено выходное пособие в размере среднего месячного заработка на период трудоустройства.

Судом также установлено, что между П.Ф.Г., М.В.Х., Н.В.С., С.Н.Н., З.Н.Н., К.М.А., Л.О.Н. и МУП "РСУ" были заключены договоры подряда, работа по которым принималась по актам приема-передачи.

На основании ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Статьей 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Из содержания вышеуказанных договоров подряда усматривается, что на работников не распространялись Правила внутреннего трудового распорядка, им не предоставляются какие-либо социальные гарантии, оплата работы не поставлена в зависимость от количества рабочих часов. Напротив, в них четко определен предмет договора (п. 1.1), порядок и размеры оплаты выполненной работы (п. 3.1), указано также, что данные договоры являются именно гражданско-правовыми (п. 4.1) (л. д. 16 - 19 том 1, 46 - 48 том 1, 73 - 75 том 1, 102 - 104 том 1, 122 - 123 том 1, 147 - 148 том 2, 172 - 173 том 2).

Таким образом, оспариваемые ответчиком договоры подряда являются гражданско-правовыми договорами. В связи с чем, у МУП ЖКХ г. Петушки отсутствовали основания к отказу в удовлетворении заявлений истцов о выплате выходного пособия.

При указанных обстоятельствах, доводы кассационной жалобы, по мнению судебной коллегии, являются ошибочными, основанными на неправильном толковании норм материального права.

Ссылка кассатора на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, высказанную в определении от 21 марта 2008 года N 25-В07-27, является необоснованной, поскольку в нем факт трудовых отношений между работником и работодателем установлен на основании совокупности, представленных сторонами доказательств.

Вместе с тем, в материалах данного дела какие-либо документы, указывающие на трудовой характер отношений между истцами и МУП "РСУ", отсутствуют.

С учетом конкретных обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу о взыскании задолженности по выходному пособию, определив его с учетом требований трудового законодательства.

Выводы суда являются правильными, основанными на установленных обстоятельствах дела, соответствуют материальному закону и не опровергаются доводами кассационной жалобы, которые аналогичны заявленным возражениям в суде первой инстанции.

Руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

решение Петушинского районного суда Владимирской области от 12 ноября 2010 года оставить без изменения, кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунальное хозяйство города Петушки - без удовлетворения.

Председательствующий

СУДАКОВА Р.Е.

Судьи

СЕРГЕЕВА С.М.

ГРИШИНА Г.Н.

15.03.2016

С уважением и пожеланием комфортной работы, Татьяна Козлова,

эксперт Системы Кадры

Кадровая справочная система

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль