Какие возникают риски при заключении договора возмездного оказания услуг?

337

Вопрос

Спасибо за ответ на вопрос №578167, уточните, пожалуйста, в настоящее время аутстаффинг и аутсорсинг не урегулированы на законодательном уровне (закон, регулирующий аутстаффинг, вступит в силу с 01.01.2016 г.) законодательство РФ прямо не запрещает заключать договоры возмездного оказания услуг по предоставлению Заказчику персонала (запрета на законодательном уровне нет)? Законодательного регулирования такого взаимоотношения как аутстаффинг и/или аутсорсинг в настоящее время нет, однако в силу свободы договора стороны вправе заключать подобные договоры, например, в соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и могут вносить в него любые условия, не противоречащие Российскому законодательству, в том числе и условия по предоставлению Исполнителем Заказчику персонала для выполнения работ или условия об указании услуг (выполнении работ) сотрудниками Исполнителя? Какие риски при этом несет компания, заключившая такой договор возмездного оказания услуг? Предоставлять персонал, т.е. быть Исполнителем по договору возмездного оказания услуг (аутстаффинг и/или аутсорсинг) на данный момент может любая фирма-посредник (любая компания) или только кадровое агентство? Спасибо

Ответ

Благодарим Вас за пользование Системой Кадры и обращение к экспертам. Ответ на Ваш вопрос от 10.07.2015 «Здравствуйте! Спасибо за ответ на вопрос №578167, уточните, пожалуйста, в настоящее время аутстаффинг и аутсорсинг не урегулированы на законодательном уровне (закон, регулирующий аутстаффинг, вступит в силу с 01.01.2016 г.) законодательство РФ прямо не запрещает заключать договоры возмездного оказания услуг по предоставлению Заказчику персонала (запрета на законодательном уровне нет)? Законодательного регулирования такого взаимоотношения как аутстаффинг и/или аутсорсинг в настоящее время нет, однако в силу свободы договора стороны вправе заключать подобные договоры, например, в соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, и могут вносить в него любые условия, не противоречащие Российскому законодательству, в том числе и условия по предоставлению Исполнителем Заказчику персонала для выполнения работ или условия об указании услуг (выполнении работ) сотрудниками Исполнителя? Какие риски при этом несет компания, заключившая такой договор возмездного оказания услуг? Предоставлять персонал, т.е. быть Исполнителем по договору возмездного оказания услуг (аутстаффинг и/или аутсорсинг) на данный момент может любая фирма-посредник (любая компания) или только кадровое агентство? Спасибо. Дополнено: И еще в ответе на вопрос №578167, вы пишите, что настоящее время аутстаффинг не урегулирован на законодательном уровне, закон, регулирующий аутстаффинг, вступит в силу с 01.01.2016 г., а что с аутсорсингом, он этим законом тоже будет регулироваться?» подготовлен.

Ответ на 1 вопрос: уточните, пожалуйста, в настоящее время аутстаффинг и аутсорсинг не урегулированы на законодательном уровне (закон, регулирующий аутстаффинг, вступит в силу с 01.01.2016 г.) законодательство РФ прямо не запрещает заключать договоры возмездного оказания услуг по предоставлению Заказчику персонала (запрета на законодательном уровне нет)?

Прямого запрета на законодательном уровне нет. Но в отсутствие законодательного урегулирования применение аутстаффинга и аутсорсинга сомнительно и весьма рискованно.

Ответ на 2 вопрос: Законодательного регулирования такого взаимоотношения как аутстаффинг и/или аутсорсинг в настоящее время нет, однако в силу свободы договора стороны вправе заключать подобные договоры, например, в соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, и могут вносить в него любые условия, не противоречащие Российскому законодательству, в том числе и условия по предоставлению Исполнителем Заказчику персонала для выполнения работ или условия об указании услуг (выполнении работ) сотрудниками Исполнителя? Какие риски при этом несет компания, заключившая такой договор возмездного оказания услуг?

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Ответ на 3 вопрос: Предоставлять персонал, т.е. быть Исполнителем по договору возмездного оказания услуг (аутстаффинг и/или аутсорсинг) на данный момент может любая фирма-посредник (любая компания) или только кадровое агентство?

В настоящее время круг организаций, которые могут предоставлять персонал, не ограничен, поскольку применение аутстаффинга и аутсорсинга в настоящее время вообще не урегулировано законодательно.

С 01.01.2016 г. применять аутстаффинг смогут не все компании, а только кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании).

Ответ на 1 вопрос: И еще в ответе на вопрос №578167, вы пишите, что настоящее время аутстаффинг не урегулирован на законодательном уровне, закон, регулирующий аутстаффинг, вступит в силу с 01.01.2016 г., а что с аутсорсингом, он этим законом тоже будет регулироваться?

Нет, не будет. Изменения в ТК РФ, согласно Закону от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ вступающие в силу с 01.01.2016 г., касаются только аутстаффинга.

Подробности в материалах Системы Кадры:

1. Ответ: Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного труда.*

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Следует учесть, что в настоящее время принят Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ о заемном труде, согласно которому с 1 января 2016 года при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;
  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;
  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;
  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;
  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;
  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;
  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что новый закон, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, начинает действие с 1 января 2016 года, применять аутстаффинг и сейчас не рекомендуется.

Из ответа «Как заключить гражданско-правовой договор»

2. Определение: Аутстаффинг

Аутстаффинг (от англ. outstaffing – внештатный) – это вывод части сотрудников за штат организации и оформление их в штат другой организации. При этом сотрудники продолжают работать на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности, но обязанности работодателя по отношению к сотрудникам выполняет сторонняя организация.

У прежнего работодателя сотрудники трудятся на основании договора оказания услуг, сторонами которого выступают обе организации: прежний работодатель и новая организация, в которую переведен штат.

На договор аустаффинга, как правило, переводят неосновной персонал, например сотрудников технических служб, торговых представителей, страховых агентов, водителей, продавцов и т. п.

В отличие от аутсорсинга, при аутстаффинге сторонняя организация предоставляет сотрудников требуемой квалификации и не несет никакой ответственности за качество выполняемых персоналом услуг, единственное ее обязательство – предоставление персонала.

3. Определение: Аутсорсинг

Аутсорсинг (от англ. outsourcing – внешний источник) – передача организацией на основании договора определенных бизнес-процессов или производственных функций на обслуживание другой организации, специализирующейся в соответствующей области.

На аутсорсинг, как правило, передают функции по профессиональной поддержке бесперебойной работоспособности отдельных систем и инфраструктур, например ведение бухучета, оказание транспортных услуг, поддержание работы компьютерной сети и информационной инфраструктуры, оказание рекламных услуг, обеспечение безопасности, поиск, подбор и обучение персонала и т. д.

В отличие от аутстаффинга, при аутсорсинге именно сторонняя организация (а не конкретные исполнители работы) гарантирует выполнение определенных бизнес-процессов или производственных функций в обговоренные сроки, а также несет ответственность за качество выполняемых услуг.

10.07.2015

С уважением и пожеланием комфортной работы, Юлия Месхия,

эксперт Системы Кадры

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль