Возможно ли по трудовому договору с российской компанией выполнять работу для иностранной организации?

219

Вопрос

Добрый день! В российском ООО со 100% иностранным капиталом работает гражданин РФ по трудовому договору. ООО планирует, чтобы данный сотрудник выполнял работу для иностранной организации, расположенной за границей (другое иностранное юр. лицо в рамках единого холдинга. В свою очередь, иностранное юр. лицо собирается компенсировать затраты ООО на данного сотрудника (зарплата, налоги, взносы) и получать вознаграждение за оказанные услуги. Под услугами в данном случае подразумевается - расчет зарплаты, ведение налоговой отчетности по данному сотруднику. Вопрос: возможно ли по трудовому договору с российской компанией выполнять работу для иностранной организации? Может ли российское ООО заключить указанный договор услуг с иностранной компанией, данный договор по своей сути напоминает договор о предоставлении персонала, какие риски у ООО в связи с этим могут возникнуть? Российское ООО не является кадровым агентством. В связи с принятием в мае 2014 закона о заемном труде, не могли бы вы скорректировать ваш ответ - Возможно ли стало заключение такого договора ведь иностранное и российское юр. лица имеют одного учредителя, т.е. являются аффилированными. Спасибо

Ответ

В настоящее время принят Закон от 05.05.14 № 116-ФЗ о заемном труде, который вступит в силу с 1 января 2016 года.

После вступления в силу названного закона, осуществлять деятельность по предоставлению работников на законных основаниях будут вправе юридические лица (не являющиеся кадровыми агентствами), в т.ч. иностранные юрлица и их аффилированные юрлица, на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, если работники с их согласия будут направляться временно к:

  • юрлицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

  • юрлицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

  • юрлицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной (п. 3 ст. 1 Закона № 116-ФЗ).

Таким образом, в настоящее время аутстаффинг все еще напрямую не разрешен законом. Его применение в установленных законом случаях будет возможно лишь с 01.01.2016 г. Следовательно, при заключении подобных договоров до вступления в силу Закона № 116-ФЗ все еще будут сохраняться такие риски, как: возможное признание наличия трудовых отношений между "заемным" сотрудником и компанией, в которую он направлен своим официальным работодателем; сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследования и учета несчастных случаев на производстве и т. п.

Учитывая вышеизложенное, заключение договоров аутстаффинга в настоящее время является не желательным.

В то же время российская компания может заключить с финской компанией гражданско-правовой договор на выполнение для иностранной компании комплекса услуг или работ. А уже в рамках трудовых отношений российская компания сможет поручить своему работнику выполнение соответствующей работы. Если такая работа не входит в круг основных обязанностей работника, то российская компания может оформить увеличение объема работ, заключив с работником допсоглашение к его трудовому договору, установив в нем объем дополнительной работы, размер доплаты за выполнение такой работы, срок ее выполнения.

Также как вариант для урегулирования отношений в настоящее время, финская компания может напрямую заключить с работником российской компании гражданско-правовой договор на оказание услуг. В этом случае названный гражданин должен будет подать в налоговую декларацию о полученном от такой деятельности доходе и самостоятельно уплатить НДФЛ (и/или представить документы об уплате за него налогов заказчиком - финской компанией). Кроме того, такой гражданин может зарегистрироваться как индивидуальный предприниматель и уже в этом качестве заключить с финской компанией договор на оказание услуг. При этом ему не нужно будет расторгать трудовой договор с российской компанией.

Подробности в материалах Системы:

  1. Ответ: Как заключить гражданско-правовой договор

Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга

Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного труда.

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Следует учесть, что в настоящее время принят Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ о заемном труде, согласно которому с 1 января 2016 года при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;

  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;

  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;

  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;

  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;

  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;

  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что новый закон, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, начинает действие с 1 января 2016 года, применять аутстаффинг и сейчас не рекомендуется.

Как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой и какие последствия имеет для работодателя

Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

Такое признание может проходить в следующем порядке:

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя сама признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения не проводить никаких действий;

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в случае несогласия организации с предписанием госинспектора.

Если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Если при рассмотрении судом дела о признании отношений трудовыми возникают неустранимые сомнения, то суд их толкует в пользу наличия трудовых отношений.

В случае признания отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми, считается, что такие отношения возникли со дня фактического допуска исполнителя к выполнению обязанностей по указанному договору, то есть со дня вступления в силу гражданско-правового договора.

Такой порядок закреплен в статье 19.1 Трудового кодекса РФ.

Помимо необходимости заключить с сотрудником трудовой договор и другие сопутствующие документы (приказ о приеме, личную карточку и т. п.) организации придется пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Кроме того, организация (ее должностные лица) по решению суда или инспекции могут быть привлечены к административной ответственности по общей статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Вместе с тем, уже с 1 января 2015 года за подобное нарушение начнет действовать специальный вид административной ответственности по новой статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях в редакции Закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ, предусматривающей штрафы до 200 000 руб.

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль