Возможно ли по трудовому договору с российской компанией выполнять работу для иностранной организации?

215

Вопрос

Добрый день! В российском ООО со 100% иностранным капиталом работает гражданин РФ по трудовому договору. ООО планирует, чтобы данный сотрудник выполнял работу для иностранной организации, расположенной за границей (другое иностранное юр. лицо в рамках единого холдинга. В свою очередь, иностранное юр. лицо собирается компенсировать затраты ООО на данного сотрудника (зарплата, налоги, взносы) и получать вознаграждение за оказанные услуги. Под услугами в данном случае подразумевается - расчет зарплаты, ведение налоговой отчетности по данному сотруднику. Вопрос: возможно ли по трудовому договору с российской компанией выполнять работу для иностранной организации? Может ли российское ООО заключить указанный договор услуг с иностранной компанией, данный договор по своей сути напоминает договор о предоставлении персонала, какие риски у ООО в связи с этим могут возникнуть? Российское ООО не является кадровым агентством. В связи с принятием в мае 2014 закона о заемном труде, не могли бы вы скорректировать ваш ответ - Возможно ли стало заключение такого договора ведь иностранное и российское юр. лица имеют одного учредителя, т.е. являются аффилированными. Спасибо

Ответ

В настоящее время принят Закон от 05.05.14 № 116-ФЗ о заемном труде, который вступит в силу с 1 января 2016 года.

После вступления в силу названного закона, осуществлять деятельность по предоставлению работников на законных основаниях будут вправе юридические лица (не являющиеся кадровыми агентствами), в т.ч. иностранные юрлица и их аффилированные юрлица, на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, если работники с их согласия будут направляться временно к:

  • юрлицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;

  • юрлицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;

  • юрлицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной (п. 3 ст. 1 Закона № 116-ФЗ).

Таким образом, в настоящее время аутстаффинг все еще напрямую не разрешен законом. Его применение в установленных законом случаях будет возможно лишь с 01.01.2016 г. Следовательно, при заключении подобных договоров до вступления в силу Закона № 116-ФЗ все еще будут сохраняться такие риски, как: возможное признание наличия трудовых отношений между "заемным" сотрудником и компанией, в которую он направлен своим официальным работодателем; сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследования и учета несчастных случаев на производстве и т. п.

Учитывая вышеизложенное, заключение договоров аутстаффинга в настоящее время является не желательным.

В то же время российская компания может заключить с финской компанией гражданско-правовой договор на выполнение для иностранной компании комплекса услуг или работ. А уже в рамках трудовых отношений российская компания сможет поручить своему работнику выполнение соответствующей работы. Если такая работа не входит в круг основных обязанностей работника, то российская компания может оформить увеличение объема работ, заключив с работником допсоглашение к его трудовому договору, установив в нем объем дополнительной работы, размер доплаты за выполнение такой работы, срок ее выполнения.

Также как вариант для урегулирования отношений в настоящее время, финская компания может напрямую заключить с работником российской компании гражданско-правовой договор на оказание услуг. В этом случае названный гражданин должен будет подать в налоговую декларацию о полученном от такой деятельности доходе и самостоятельно уплатить НДФЛ (и/или представить документы об уплате за него налогов заказчиком - финской компанией). Кроме того, такой гражданин может зарегистрироваться как индивидуальный предприниматель и уже в этом качестве заключить с финской компанией договор на оказание услуг. При этом ему не нужно будет расторгать трудовой договор с российской компанией.

Подробности в материалах Системы:

  1. Ответ: Как заключить гражданско-правовой договор

Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга

Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного труда.

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Следует учесть, что в настоящее время принят Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ о заемном труде, согласно которому с 1 января 2016 года при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;

  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;

  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;

  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;

  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;

  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;

  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что новый закон, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, начинает действие с 1 января 2016 года, применять аутстаффинг и сейчас не рекомендуется.

Как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой и какие последствия имеет для работодателя

Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

Такое признание может проходить в следующем порядке:

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя сама признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения не проводить никаких действий;

  • организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в случае несогласия организации с предписанием госинспектора.

Если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Если при рассмотрении судом дела о признании отношений трудовыми возникают неустранимые сомнения, то суд их толкует в пользу наличия трудовых отношений.

В случае признания отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми, считается, что такие отношения возникли со дня фактического допуска исполнителя к выполнению обязанностей по указанному договору, то есть со дня вступления в силу гражданско-правового договора.

Такой порядок закреплен в статье 19.1 Трудового кодекса РФ.

Помимо необходимости заключить с сотрудником трудовой договор и другие сопутствующие документы (приказ о приеме, личную карточку и т. п.) организации придется пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Кроме того, организация (ее должностные лица) по решению суда или инспекции могут быть привлечены к административной ответственности по общей статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Вместе с тем, уже с 1 января 2015 года за подобное нарушение начнет действовать специальный вид административной ответственности по новой статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях в редакции Закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ, предусматривающей штрафы до 200 000 руб.

Нина Ковязина,

заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Опрос

Как часто Вам приходится оформлять срочные трудовые договоры?

  • Часто 24.32%
  • Иногда 56.39%
  • Не оформляем срочников 19.29%
результаты

Рассылка



© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль