Как можно юридически правильно оформить кадровые документы?

284

Вопрос

Организация заключила агентский договор (более чем на месяц, без договора аренды помещения), одним из условий которого является предоставление нами своего персонала для работы на территории агента (торговые представители с созданием рабочего места). Как в данном случае можно юридически правильно оформить кадровые документы? Договор о предоставлении персонала, командировка или другой вариант?

Ответ

В случае с аутстаффингом (арендой персонала) необходимо учесть следующее. Порядок применения аутстаффинга действующим законодательством не урегулирован, что на практике вызывает массу проблем. Основным риском является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору.

В настоящее время принят Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ о заемном труде, согласно которому с 1 января 2016 года при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;

  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;

  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;

  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;

  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;

  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;

  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.


Все о кадровых документах при проверке: что спросит инспектор вы узнаете, если прочитаете материал по ссылке.


Учитывая существующие риски и тот факт, что с 1 января 2016 года начинает действие новый закон, фактически запрещающий заемный труд, применять аутстаффинг не рекомендуется.


Читайте о хранении кадровых документов 2016, чтобы не совершать ошибок.


В случае оформления командировки, поскольку Вы создаете работникам стационарные рабочие места, и командировка длится больше месяца, придется по месту командировки регистрировать обособленное структурное подразделение. Создание обособленного подразделения предполагает, что помещение принадлежит Вашей организации, либо арендовано ею. Кроме того, командировка предполагает выполнение разового служебного задания вне места постоянной работы. Если сотрудники будут выполнять свои повседневные трудовые обязанности, это не отвечает понятию командировки.

Как вариант, Вы можете установить своим работникам разъездной характер работ, а в качестве места работы указать название своей организации и населенный пункт, в котором она расположена. В этом случае работников можно будет направлять на различные объекты, в том числе, принадлежащие другим организациям, и это будет оформляться как служебные поездки при разъездном характере работ, а не как командировка или аренда персонала.

Подробности в материалах Системы:

1. Ответ: Какие возникают риски при оформлении договора аутстаффинга

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Заемный труд (аутстаффинг) действующим законодательством не урегулирован. В связи с этим у работодателя могут возникать различные проблемы при использовании заемного труда.*

Основным риском, связанным с аутстаффингом, является возможное признание заемного сотрудника сотрудником компании по трудовому договору. Если в компании в качестве заемного сотрудника присутствует иностранец, использование труда которых ограниченно, то к ответственности привлекут именно компанию, использующую заемный труд, а не организацию, которая заключила с таким сотрудником трудовой договор (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. № 09АП-580/2012-АК). Также могут возникнуть сложности при урегулировании вопросов соблюдения графиков работы, привлечения к дисциплинарной ответственности, расследовании и учете несчастных случаев на производстве и т. п. Кроме того, практике известны случаи, когда вывод сотрудников за штат, то есть перевод на работу через аутстаффинг, приводил к забастовке.

Следует учесть, что в настоящее время принят Закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ о заемном труде, согласно которому с 1 января 2016 года при использовании аутстаффинга будут существовать следующие ограничения:

  • применение аутстаффинга будет возможно только в установленных законодательством случаях. К ним будут отнесены кадровые агентства, которые имеют соответствующую лицензию, и холдинги (взаимозависимые компании). В остальных случаях аутстаффинг будет прямо запрещен;

  • если число привлекаемых заемных сотрудников будет превышать 10% от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны, то договор аутстаффинга должен быть заключен с учетом мнения профсоюза принимающей стороны;

  • применение аутстаффинга в нарушение закона будет признано уклонением от оформления трудовых отношений. Заемные сотрудники в этом случае будут признаны штатными;

  • размер оплаты труда заемных сотрудников будет тем же, что и у сотрудников на соответствующих должностях в принимающей организации;

  • несчастные случаи с заемными сотрудниками должна будет расследовать принимающая сторона;

  • при невыплате сотруднику заработной платы или неперечислении страховых платежей за такого сотрудника субсидиарную ответственность будет нести использующая аутстаффинг компания;

  • организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, можно будет привлечь к административной ответственности в виде штрафа, а должностных лиц такой компании – к административной ответственности в виде дисквалификации.

Учитывая изложенные риски и тот факт, что новый закон, фактически запрещающий заемный труд, за рядом исключений, начинает действие с 1 января 2016 года, применять аутстаффинг и сейчас не рекомендуется.

Из ответа «Как заключить гражданско-правовой договор»

2. Ответ: Возникает ли у организации обособленное подразделение, если в период пребывания в командировке ее сотрудник более месяца работает на территории другого предприятия

Сергей Разгулин, действительный государственный советник РФ 3-го класса

Ответ на этот вопрос зависит от того, имеется ли у организации по месту командирования сотрудника стационарное рабочее место, или нет.

Подразделение считается обособленным, если оно обладает двумя признаками:

– территориальная удаленность от организации;

– наличие хотя бы одного стационарно оборудованного рабочего места.

При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Об этом сказано в статье 11 Налогового кодекса РФ.

Рабочим признается место, где сотрудник должен находиться в связи с его работой и которое прямо или косвенно контролируется его работодателем (ст. 209 ТК РФ). При этом рабочее место считается оборудованным, если для сотрудника созданы все условия для исполнения трудовых обязанностей. Срок нахождения конкретного сотрудника на созданном организацией стационарном рабочем месте и форма организации работ (вахтовый метод или командировка) не имеют правового значения для постановки на учет обособленного подразделения.

Таким образом, если организация, направляя сотрудника в командировку на другое предприятие, не создает и не оборудует для него стационарного рабочего места, считается, что обособленного подразделения она не создала. Если же при направлении сотрудника в командировку организация оборудует стационарное рабочее место, то в этом случае она обязана поставить обособленное подразделение на налоговый учет (п. 1 ст. 83 НК РФ).

Аналогичные выводы сделаны в письмах Минфина России от 5 августа 2011 г. № 03-02-07/1-279, от 10 апреля 2009 г. № 03-02-07/1-176 и подтверждаются арбитражной практикой (см., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 21 сентября 2006 г. № Ф08-4234/2006, от 29 ноября 2006 г. № Ф08-6161/2006).

Из ответа «Каков максимальный срок пребывания сотрудника в командировке»

3. Ответ: Нужно ли включать в трудовой договор условия о разъездном характере работы или о командировках сотрудника

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Если работа сотрудника постоянно будет связана с разъездами, оговорка о разъездном характере работы является обязательным условием трудового договора (абз. 8 ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

При оформлении трудового договора нужно разграничивать понятия «командировка» и «разъездной (подвижной) характер работы».

Командировкой признается поездка сотрудника по распоряжению организации на определенный срок, в которой он выполняет служебное поручение вне места постоянной работы. Об этом сказано в статье 166 Трудового кодекса РФ. Включать в трудовой договор условие о командировках сотрудника не обязательно.

Разъездной характер носят работы, при которых:

  • у сотрудника нет неподвижного рабочего места (водители);

  • часть рабочего времени проходит в поездках от места размещения организации до места работы (сотрудник строительных организаций).

К работам с подвижным характером относятся работы, которые:

  • производятся в пути (проводник, стюардесса и т. д.);

  • предполагают частую передислокацию организации (перемещение сотрудников) (сотрудники подвижных строительных организаций).

В этих случаях поездки сотрудников командировками не признаются. Это следует из положений статьи 168.1 и части 1 статьи 166 Трудового кодекса РФ.

В исключительных случаях, если поездки водителей в другие города или страны носят разовый характер, то оформите их как командировки. Такой вывод подтверждают Минфин России в письме от 1 июня 2005 г. № 03-05-01-04/168 и судебная практика (см., например, постановления ФАС Московского округа от 5 октября 2009 г. № КА-А41/10098-09,Поволжского округа от 9 апреля 2008 г. № А57-11527/06).

В коллективном договоре или в локальном нормативном акте, например приказе, работодатель может предусмотреть конкретный перечень должностей с разъездным (подвижным) характером работы (ч. 2 ст. 168.1 ТК РФ). В него можно включить сотрудников, в должностные обязанности которых входят периодические поездки и перемещения. Например, специалистов по наладке оборудования, менеджеров по продажам, страховых агентов и т. п.

Документально оформить разъездную (подвижную) работу проще, чем командировки. Единовременно в коллективном договоре или в локальном акте нужно определить:

  • перечень разъездных (подвижных) работ (ст. 168.1 ТК РФ);

  • размер возмещаемых расходов (ст. 168.1 ТК РФ);

  • порядок подтверждения производственного характера поездок (перемещений).

Размеры и порядок возмещения расходов можно также прописать в трудовых договорах с конкретными сотрудниками.

Аналогичные разъяснения дают Роструд в письме от 12 декабря 2013 г. № 4209-ТЗ и Минфин России в письме от 25 октября 2013 г. № 03-04-06/45182.

В качестве документов, подтверждающих производственный характер поездок, перемещений (пункты назначения, цели), можно использовать журналы учета поездок, маршрутные листы и т. п.

В отличие от командировок оформлять персональные документы (приказ о командировке, служебное задание, командировочное удостоверение) по каждой поездке (перемещению) сотрудников с разъездным (подвижным) характером работы не нужно. Кроме того, для сотрудников с разъездным (подвижным) характером работы организация может предусмотреть упрощенный порядок представления отчетности по поездкам, перемещениям (например, раз в неделю или в месяц).

Из ответа «Как оформить прием сотрудника на работу»



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Опрос

Как часто Вам приходится оформлять срочные трудовые договоры?

  • Часто 24.42%
  • Иногда 56.32%
  • Не оформляем срочников 19.26%
результаты

Рассылка



© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль