Нужно ли иностранцу-владельцу фирмы оформлять разрешение на работу?

1786

Вопрос

Иностранный гражданин (визовая страна) является единственным учредителем ООО и одновременно руководителем своей организации. Трудовой договор не заключен. Нужно ли в таком случае иностранцу оформлять разрешение на работу?"

Ответ

Иностранец, прибывший в РФ в визовом порядке, а также его работодатель обязаны оформить разрешительную документацию (разрешение на работу и разрешение на привлечение и использование иностранцев соответственно), только если они собираются заключить трудовой договор (ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Это объясняется также тем, что для получения разрешения на привлечение иностранной рабочей силы организация обязана представить в ФМС проект трудового договора, подтверждающего предварительную договоренность с иностранным гражданином (п. 43 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2).

Таким образом, с одной стороны, получается, что учредителю и одновременно руководителю организации не нужно получать разрешение на работу, если с ним не заключается трудовой договор.

Что касается вопроса о необходимости заключения трудового договора с единственным учредителем - руководителем организации.

В письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199, а также письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1 указано на невозможность заключения трудового договора с руководителем организации, в случае, когда он одновременно является и ее единственным учредителем. Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 ТК РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями организаций, что следует из положений статьи 273 ТК РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей у организации нет.

Однако существует и иная точка зрения, согласно которой:

  • Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель, являющийся единственным учредителем, не назван.

  • В отличие от специальных норм ТК РФ (глава 43), Трудовой кодекс не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в частности ст. 16) к отношениям между организацией и ее руководителем - единственным учредителем.

  • В силу абз. 3 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.

  • Т.е. в основе ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный учредитель не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.

  • Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами - разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником - руководителем этой организации. Следовательно, руководитель - единственный учредитель организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

  • Изложенные аргументы подтверждаются судебной практикой по спорам, в которых суды указывают на необходимость (правомерность) заключения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с обязательным социальным страхованием этого работника (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.). О необходимости заключения трудового договора с руководителем также высказывает мнение ФСС РФ (письмо от 21.12.2009 N 02-09/07-2598П).

Об ответственности. За привлечение к работе иностранного гражданина без разрешения на работу предусмотрена административная ответственность (ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ):

  • для организаций наложение административного штрафа в размере от 250 000 до 800 000 руб. или административное приостановление деятельности до 90 суток;

  • для должностных лиц организации наложение административного штрафа в размере от 25 000 до 50 000 руб.

В случае административного выдворения такого иностранца (работающего без разрешения), средства, затраченные из бюджета на обеспечение его выезда, взыскиваются в судебном порядке с организации-работодателя (п. 5 ст. 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Есть судебное решение, согласно которому суд пришел к выводу, что организация, в которой руководитель - иностранный гражданин, являющийся единственным учредителем, выполняет свои функции без разрешения на работу, не подлежит административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.08.2010 N Ф03-5775/2010 по делу N А24-457/2010). Однако данное судебное решение является единичным.

Таким образом, во избежание потенциальных рисков привлечения к ответственности за осуществление учредителем руководства деятельностью организации без получения разрешения на работу, все-таки рекомендуется оформить ему разрешение на работу с заключением соответствующего трудового договора.

Подробности в материалах Системы:

  1. Ответ: Как принять на работу временно пребывающего иностранца, въехавшего на территорию России по визе

Нужно ли учредителю-иностранцу, прибывшему в Россию в визовом порядке, получить разрешение на работу, а коммерческой организации – разрешение на привлечение иностранного сотрудника. С учредителем-иностранцем трудовой договор не заключен

Получать разрешение не нужно ни учредителю, ни организации.

Иностранные граждане обязаны получить разрешение на работу, только если они собираются заключить трудовой (гражданско-правовой) договор (ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Организации должны оформить разрешения на привлечение только тех иностранцев, которые будут работать в организации по трудовым (гражданско-правовым) договорам. Это объясняется тем, что при оформлении таких разрешений организация обязана представить проект трудового (гражданско-правового) договора, подтверждающего предварительную договоренность с иностранным гражданином (п. 43 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2). Таким образом, разрешение учредителю, с которым не заключен трудовой договор (гражданско-правовой), не требуется.

Оформление разрешения на работу иностранным гражданам

Иностранец, временно пребывающий в России, может устроиться в организацию только при наличии разрешения на работу (п. 4 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Разрешения на работу иностранным гражданам оформляет ФМС России или ее территориальные подразделения. За разрешением на работу для каждого сотрудника-иностранца обращается непосредственно организация (п. 107 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2).

Решение о выдаче разрешения миграционная служба принимает в течение 30 дней со дня подачи организацией необходимых документов (п. 58 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2).

Чтобы оформить персональное разрешение на работу сотруднику-иностранцу, который прибыл в визовом порядке и имеет статус временно пребывающего, необходимо подать в территориальное подразделение миграционной службы следующие документы:

Кроме того, при подаче заявления нужно предъявить:

  • документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина (или его копию), срок действия которого должен оканчиваться не ранее шести месяцев со дня подачи заявления;

  • документ, удостоверяющий личность официального представителя организации, срок действия которого должен оканчиваться не ранее шести месяцев со дня подачи заявления;

  • квитанцию об уплате госпошлины в размере 2000 руб. за выдачу разрешения на работу (подп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ).

Об этом сказано в пункте 45 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.

Сведения о местонахождении, контактных телефонах, официальных сайтах, адресах электронной почты отделений ФМС России приведены в приложении 3 к Административному регламенту, утвержденному приказом ФМС России от 6 июля 2009 г. № 159.

Оформленные на территории иностранных государств официальные документы, копии которых представляются для получения разрешения на работу (например, свидетельство об образовании), должны быть легализованы (п. 47 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2). Это правило не действует только в одном случае. Если между Россией и иностранным государством заключен международный договор, в котором сказано, что надлежаще оформленные по требованиям одного государства документы принимаются на территории другого государства без какой-либо дополнительной легализации (например, ст. 13 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.).

Выдача разрешений на работу производится в пределах установленной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Россию (п. 6 ст. 13.1 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Существуют профессии (специальности, должности), на которые квота не распространяется. Их перечень приведен в приложении к приказу Минтруда России от 3 декабря 2012 г. № 568н.

О положительном решении или о мотивированном отказе в выдаче разрешения организацию должны уведомить в письменном виде (п. 116 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2). При получении отказа в выдаче разрешения его можно обжаловать в досудебном и судебном порядке в соответствии с требованиями, изложенными в разделе V регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.

Работодателю следует учитывать следующее. На основании выданных разрешений на работу, иностранный сотрудник вправе работать только в том регионе, в котором было выдано это разрешение (п. 4.2 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Однако такие территориальные ограничения не распространяются на иностранцев, профессии которых включены в список профессий и должностей, дающих право на работу вне региона (п. 6 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Подробнее об этом см. Как оформить на работу сотрудника-иностранца.

При этом разрешение на работу не может быть выдано в электронном виде (п. 6 ст. 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Внимание: за привлечение к работе иностранного гражданина без разрешения на работу предусмотрена административная ответственность(ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ).

В случае административного выдворения такого иностранца (работающего без разрешения), средства, затраченные из бюджета на обеспечение его выезда, взыскиваются в судебном порядке с организации-работодателя (п. 5 ст. 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

<…>

Нина Ковязина,
заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

  1. Ответ: Как оформить прием на работу генерального директора

Нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации

Нет, не нужно.

В письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 указано на невозможность заключения трудового договора с руководителем организации, в случае, когда руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет. В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Аналогичные разъяснения приводит и Роструд в письмах от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.

Следует отметить, что отсутствие трудового договора с руководителем организации – ее единственным учредителем (участником, акционером) не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).

Все условия работы, в том числе зарплату, надбавки и т. п., в таком случае укажите в приказе о приеме руководителя на работу.

 

Иван Шкловец,
заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль