Как правильно оформить деятельность сотрудника, совмещающего две должности?

151

Вопрос

Сотрудница работает по трудовому договору в должности бухгалтера и совмещает обязанности кассира. Бухгалтер придерживается позиции, что заключить с ней гражданско-правовой договор мы не можем, т.к. эти же функции она выполняет по трудовому договору. Как оформить это правильно?

Ответ

Ответ на Ваш вопрос зависит от того, на какой срок и с каким предметом Вы собираетесь заключить гражданско-правовой договор с работником. По общим правилам, выполнение таких обязанностей в рамках гражданско-правового договора должно носить разовый характер. Предмет гражданско-правового договора принципиально отличается от предмета трудового договора. Так, если по трудовому договору работник принимается на должность бухгалтера, то в гражданско-правовом договоре нужно указать : «Заказчик поручает, а Исполнитель обязуется выполнить комплекс работ по восстановлению документов бухгалтерского учета за период с _______________ по __________________ в части начисления и выплаты заработной платы работникам». То есть по гражданско-правовому договору предметом договора всегда будет индивидуально определенное и конкретное задание (составление отчета; подготовка таких-то документов). Лицо, выполняющее услуги по гражданско-правовому договору не подчиняется правилам внутреннего распорядка работодателя , в его договоре указывается срок начала выполнения работ и ее окончание ( с 01.09.2013 года по 14.09.2013 года). Обратите внимание, что гражданско –правовой договор не может определять срок договора : на период отсутствия работника …., а только конкретный срок начала и окончания выполнения работ.Внутри этого периода Исполнитель сам распределяет свое время для выполнения работы или оказания услуги. Исполнителю по гражданско-правовому договору выплачивается вознаграждение , которое является ценой той услуги, которую он выполняет для Заказчика. Оплата вознаграждения производится на основании Акта приемки фактически выполненной работы или оказанной услуги. В ином случае, соответствующий гражданско-правовой договор в судебном порядке может быть признан трудовым, а представленный гражданско-правовой договор могут расценить как попытку уклонения от оформления совместительства или сверхурочной работы.

Данный вывод следует из положения части четвёртой статьи 11 Трудового кодекса РФ, согласно которой в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Таким образом, если Вы собираетесь заключить с работником гражданско-правовой договор разового характера, подобное вполне допустимо.

В ином случае Вы несете соответствующие риски:

Если Ваш работник по гражданско-правовому договору работает в период больничного , то это вполне может быть расценено как нарушение больничного режима, что может повлечь снижение размера пособия по временной нетрудоспособности работнику.

Если вы заключаете гражданско-правовой договор о выполнении с Вашим работником функций, аналогичных его трудовой функции, в период его ежегодного отпуска, то это можно расценить как мнимую сделку , направленную на фактическое прикрытие выплаты компенсации за основную часть отпуска ( т.е. за 28 дней или менее), в связи с чем вполне возможно и привлечение работодателя к административной ответственности на основании ст. 5. 27 КоКАП РФ .

Более подробно, как правомерно заключить гражданско-правовой договор, Вы сможете найти в приложении (Ответ: Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином).

Внутреннее совместительство до 2006 года допускалось только по другой должности . С октября 2006 года Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" норма Трудового кодекса , запрещавшая работу по внутреннему совместительству по той же должности фактически отменена. . На текущий момент вы можете заключить с работником договор о внутреннем совместительстве как по другой, так и по аналогичной должности.

Однако, если вы заключили договор о внутреннем совместительстве, то одновременно с отпуском по основной работе, вы обязаны предоставить совместителю отпуск по работе по совместительству . Если вы это не делаете, то Вас также можно привлечь к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. В части работы совместителя в период болезни, то риски те же , что и при ГПХ.

Подробности в материалах Системы:

Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином?

Случаи заключения гражданско-правового договора

Организация может заключить с гражданином как трудовой, так и гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг.

Гражданско-правовые договоры заключаются на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Это, например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т. п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию (ст. 11 ТК РФ).

Можно ли заключить с человеком гражданско-правовой договор, связанный с выполнением работ (оказанием услуг)? В штатном расписании организации есть вакантная должность, которая подразумевает выполнение аналогичных функций.

Да, можно.

Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора. Это означает, что:

  • стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству;

  • запрещено принудительное заключение договоров;

  • стороны самостоятельно определяют содержание договора.

Об этом сказано в статье 421 Гражданского кодекса РФ.

Трудовой кодекс РФ регулирует только трудовые отношения (ст. 9 ТК РФ). При заключении гражданско-правового договора трудовые отношения между сторонами не возникают. Принятый сотрудник не зачисляется в штат. Следовательно, даже если в организации есть вакантная должность, предусмотренная штатным расписанием, она может заключить с гражданином гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг). Аналогичную позицию занимают и суды (см., например, постановление ФАС Московского округа от 18 января 2013 г. № А40-32442/12-129-151).

Такой вывод полностью согласуется и с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из пункта 2.1 этого документа, в частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин, претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений.

Однако, если судом будет установлено, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, такой договор будет признан трудовым (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Можно ли сотрудника, находящегося на больничном, привлечь на период болезни к работе по договору подряда?

Да, можно, если состояние здоровья сотрудника позволяет ему выполнять работу по гражданско-правовому договору.

Привлечение сотрудника к работе по трудовому договору в период временной нетрудоспособности по инициативе работодателя невозможно. Законодательство не дает такого права и не содержит возможности частичной оплаты больничного. В противном случае работодатель может быть привлечен к административной ответственности (ст. 5.27 КоАП РФ).

Вместе с тем, законодательство не содержит запрета на заключение гражданско-правового договора с сотрудником, находящимся на больничном. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон.

Таким образом, заключить гражданско-правовой договор с сотрудником, который находится на больничном, можно.

Можно ли сотрудника, находящегося в ежегодном основном отпуске, привлечь к работе по гражданско-правовому договору?

Да, можно.

Формально Трудовой и Гражданский кодексы РФ не устанавливают запрета на привлечение к работе по гражданско-правовому договору сотрудников, находящихся в ежегодном основном отпуске. Поскольку время отпуска является одним из видов времени отдыха, сотрудник вправе использовать его по своему усмотрению, в том числе для выполнения работ по гражданско-правовому договору (ст. 106 ТК РФ).

При этом важно, чтобы условия гражданско-правового договора не содержали признаков трудового договора, а складывающиеся в рамках него отношения не подменяли обычную трудовую деятельность сотрудника. Если суд установит, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, то это может быть расценено как нарушение права сотрудника на отдых и являться основанием для привлечения работодателя к административной ответственности (ст. 5.27 КоАП РФ, абз. 6 ч. 1 ст. 21 ТК РФ, ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).

Виды гражданско-правовых договоров

К гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг), в частности, относятся:

Имейте в виду, что можно заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный гражданским законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Поэтому в указанную группу гражданско-правовых договоров могут быть отнесены и другие соглашения с гражданами, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг).

Отличия гражданско-правового договора от трудового

При заключении гражданско-правового договора необходимо учесть такие особенности.

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07, от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06, Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25).

Совет редактора: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ. Например, не пишите, что человека берут водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.

В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации (см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008, от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007, Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019, от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08, от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1, Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).

Совет редактора: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за 8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных и т. п.) (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08, от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2, от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08, от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07, Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08, Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).

Совет редактора: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.

Какие последствия для работодателя имеет переквалификация судом гражданско-правового договора в трудовой

Если суд установит, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, то он признает такой договор трудовым (ч. 4 ст. 11 ТК РФ, абз. 3 п. 8 постановления, утвержденного Пленумом Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О). Решение суда, подтверждающее трудовой характер отношений между физическим лицом и работодателем, обязывает последнего оформить трудовой договор в общем порядке по правилам статей 57 и 67 Трудового кодекса РФ. При этом датой начала трудовых отношений будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора (ст. 67 ТК РФ). На это указывают и суды (см., например, определения Санкт-Петербургского суда от 8 июня 2011 г. № 33-8632/2011, Пермского краевого суда от 20 апреля 2011 г. № 33-3818).

Помимо обязанности заключить трудовой договор с сотрудником, организация должна будет пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Кроме того, организация (ее должностные лица) могут быть привлечены к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (подмену трудовых отношений гражданско-правовыми) (ст. 5.27 КоАП РФ).

Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

 

Ситуация: Как оформить выполнение работ (носящих продолжительный или разовый характер), которые не входят в трудовые обязанности сотрудника?

Выполнение сотрудником работ, не входящих в его трудовые обязанности, можно оформить одним из трех способов:

Выбор варианта зависит от характера дополнительной работы и от того, с какой регулярностью сотрудник должен ее выполнять. Если сотруднику придется заниматься новой для него работой в течение определенного времени, тогда лучше оформить внутреннее совместительство или совмещение профессий (должностей).

При внутреннем совместительстве сотрудник выполняет дополнительную работу в свободное от основной работы время (ст. 60.1 и ч. 1 ст. 282 ТК РФ). Для этого работодатель заключает с сотрудником отдельный трудовой договор (ст. 60.1 ТК РФ).

При совмещении профессий сотрудник занимается дополнительной работой в течение своего обычного рабочего дня. При этом дополнительная работа оплачивается и возможна только с письменного согласия сотрудника. Такие правила установлены в части 1 статьи 60.2 Трудового кодекса РФ.

Под расширением зон обслуживания и увеличением объема выполняемых работ понимается выполнение наряду со своей основной работой, обусловленной трудовым договором, дополнительного объема работ по одной и той же профессии или должности (ч. 2 ст. 60.2 ТК РФ).

При этом поручение сотруднику дополнительной работы за дополнительную оплату оформите подписанием сотрудником и работодателем дополнительного соглашения к трудовому договору, в котором будут определены как содержание и объем, так и срок будущей работы, а также дополнительная оплата за ее выполнение (ст. 72, 151 ТК РФ).

На основании дополнительного соглашения к трудовому договору издайте приказ (в произвольной форме) о поручении сотруднику соответствующей работы и установлении дополнительной оплаты. Копию приказа передайте в бухгалтерию для начисления и выплаты сотруднику доплаты.

Также следует помнить, что сведения о совмещении профессий, расширении зон обслуживания, увеличении объема работ, исполнении обязанностей временно отсутствующего сотрудника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, не вносят в трудовую книжку сотрудника и его личную карточку (ч. 4 ст. 66 ТК РФ, п. 4, 10 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225, раздел 3 Инструкции, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69).

Если работа разовая и не повторяется в течение некоторого времени, при этом работодателю важен результат, а не процесс, тогда лучше заключить гражданско-правовой договор. Подробнее об этом договоре см. Как заключить гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с гражданином.

Из ответа «Как оформить совмещение профессий (должностей)»



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Опрос

Как часто Вам приходится оформлять срочные трудовые договоры?

  • Часто 24.64%
  • Иногда 56.13%
  • Не оформляем срочников 19.23%
результаты

Рассылка



© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль