Можно ли сотрудницу на срок оформления нового разрешения на работу отправить в отпуск ?

209

Вопрос

У нас работает гражданка Украины, разрешение на работу у неё действует "до 26 июля 2013г." Это значит, что 26-го оно ещё действует или уже нет? И основной вопрос. К 26 июля мы не успеем ей оформить новое разрешение на работу, оно будет позднее. Можно ли её на срок оформления нового разрешения отправить в отпуск (в том числе без сохранения з/п) не прибегая к увольнению? и если да, нужно ли будет потом, когда она получит новое разрешение и приступит к работе, опять уведомлять соответствующие службы о "приеме" её на работу?

Ответ

В использовании предлогов «до» и «по» нет единообразия. Буквальное лингвистическое толкование заключается в том, что данные предлоги фактически тождественны. Аналогичной позиции придерживается и Арбитражный суд (Федеральный Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 17.09.2002 по делу № КГ-А41/6091-02 указал, что «значение предлогов «до» и «по» следует понимать как равное. Аналогичный вывод содержится в Определении Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.2005 по делу № Ф09-675/05-ГК.).

Исходя из данной позиции, можно сделать вывод, что указание в разрешение на работу иностранного гражданина, что срок действия разрешения «до 26 июля 2013г.», означает, что последний день, когда действует документ – это 26.07. 2013г.

К сожалению, с истечением срока разрешения на работу, Вам нельзя будет отправить работника в отпуск, в том числе без сохранения заработной платы. В данном случае, Вам необходимо будет расторгнуть с иностранным гражданином трудовой договор. В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Учитывая, что трудовая деятельность по Закону №115-ФЗ, это работа иностранца на основании трудового договора, продолжение трудового договора после истечения срока разрешения будет являться нарушением миграционного законодательства. Действующим законодательством, в этом случае, предусмотрена административная ответственность работодателя в виде штрафа. Для должностных лиц предусмотрен штраф в размере от 40 000 до 50 000 рублей, для юридических лиц – от 400 000 до 500 000 рублей.

Таким образом, Вам необходимо 26 июля 2013 г., уволить иностранного работника по п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. И только при получении работником нового разрешения, Вы можете снова заключить с ним трудовой договор.

Подробности в материалах Системы:

  1. Ответ : Как составить штатное расписание.

Как оформить прием на работу сотрудника-иностранца

Статус иностранца

Иностранные граждане могут находиться в России на условиях (в статусе):

В трудовых отношениях к иностранным гражданам приравниваются лица без гражданства.

Это следует из положений статьи 2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Разрешительная документация

Непосредственно оформлению на работу иностранных лиц сопутствует ряд предварительных процедур (получение разрешительной документации), обязательность которых зависит от статуса иностранного лица в России, а также от условий международных договоров России (в отношении граждан договаривающихся государств). К таким процедурам относится:

  • получение разрешения на привлечение и использование в работе иностранных граждан;
  • получение разрешения на работу;
  • оформление приглашения на въезд.

Подробнее о необходимости таких процедур в зависимости от статуса нанимаемого сотрудника см.:

В особом порядке принимаются на работу иностранные граждане, являющиеся высококвалифицированными специалистами.

Также обратите внимание, что для граждан республик Беларусь и Казахстан предусмотрены особые правила. Граждане этих стран при трудоустройстве на территории России имеют ряд преимуществ. Условия их нахождения и работы в России закреплены в Соглашении о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, Закон от 11 июля 2011 г. № 186-ФЗ). В частности, им вообще не нужно получать разрешение на работу (ст. 3 Соглашения о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей). Подробнее об этом см. Как принять на работу иностранца, временно пребывающего в России в безвизовом порядке.

Иностранных граждан, имеющих статус постоянно и временно проживающих, принимают на работу без специальных разрешений. То есть в том же порядке, который установлен и для российских граждан. Об этом сказано в пункте 4 статьи 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. Такие же правила действуют и в отношении граждан Республики Беларусь при наличии регистрации в России. Для их трудоустройства специальных разрешений не требуется (п. 1 решения Высшего совета Сообщества Республики Беларусь и России от 22 июня 1996 г. № 4).

Ряд российских организаций имеет право приглашать в Россию иностранных граждан в качестве научных сотрудников или преподавателей для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью без оформления разрешения на привлечение и использование иностранных сотрудников (подп. 8 п. 4 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Перечень таких организаций утвержден постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2012 г. № 93.

Следует иметь в виду, что если иностранный гражданин, прибывший в Россию в безвизовом порядке, будет осуществлять трудовую деятельность в сфере жилищно-коммунального хозяйства, розничной торговли или бытового обслуживания, то для получения разрешения на работу он по общему правилу должен подтвердить владение русским языком на уровне не ниже базового (п. 8.1–8.4 ст. 13.1 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Как работодателю проверить действительность разрешения на работу, которое иностранец предъявил при приеме на работу

Для проверки действительности разрешения на работу иностранца работодатель может обратиться на официальный сайт ФМС России, где работает специальный сервис Проверка действительности разрешений на работу и патентов. Воспользоваться сервисом можно в любое время суток и в любой день недели (в т. ч. выходной или праздничный).

Проверить действительность разрешения на работу можно по его номеру, серии и дате выдачи, фамилии, имени и дате рождения иностранного гражданина.

Об этом говорится в пунктах 1, 6, 7 Порядка, утвержденного приказом ФМС России от 11 июня 2010 г. № 138.

Кроме того, работодатель может письменно обратиться в территориальное отделение ФМС России с просьбой проверить действительность разрешения на работу, так как сотрудники ФМС России вправе оказывать консультации при личном или письменном обращении заинтересованных лиц (п. 11 Регламента, утвержденного приказом ФМС России от 29 февраля 2008 г. № 40).

Ограничения на использование труда иностранцев

Иностранных граждан нельзя привлекать к видам деятельности, перечисленным в статье 14 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. Например, им запрещено находиться на муниципальной службе, быть членами экипажей военных кораблей, работать в организациях (на объектах), которые перечислены в перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 755.

Принимая на работу временно пребывающих или временно проживающих иностранных граждан, организации нужно учитывать ограничение в отношении места работы этих иностранцев. Так, временно проживающие иностранцы могут работать только в том регионе, где им разрешено проживание (п. 5 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). А временно пребывающие иностранные граждане имеют право работать только в том регионе, где им было выдано разрешение на работу (п. 4.2 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Однако есть случаи, при которых иностранцам разрешено работать вне региона. Так, для временно проживающего иностранца это возможно при одновременном соблюдении двух условий:

  • профессия или должность иностранца включена в список, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. № 564н;
  • срок работы вне региона (суммарно, в течение 12 месяцев) не превышает установленного предела. А именно 90 календарных дней если работа осуществляется в пути (или носит разъездной характер) и это прописано в трудовом договоре. И 40 календарных дней если иностранец находится в служебной командировке.

Для временно пребывающих иностранцев для работы вне региона также необходимо одновременное выполнение двух условий:

  • профессия или должность сотрудника-иностранца включена в список, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. № 564н;
  • соблюден предельный срок работы вне региона (суммарно, в течение 12 месяцев). Если по трудовому договору работа осуществляется в пути или носит разъездной характер, срок составляет 60 календарных дней. А для временно пребывающих иностранцев, направленных в служебную командировку, срок равен 10 календарным дням.

В отношении высококвалифицированных иностранных специалистов установлены особые условия, соблюдение которых также позволяет указанным специалистам работать вне региона, в котором им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание).

Такой порядок следует из положений пункта 6 статьи 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ и пунктов 1–3 приложения к приказу Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. № 564н.

В некоторых видах деятельности организация может использовать ограниченное числосотрудников-иностранцев. На 2012 год такие ограничения установлены постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2011 г. № 1086, на 2013 год – постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1243. Так, например, организации, торгующие в розницу фармацевтическими товарами, вообще не вправе использовать труд сотрудников-иностранцев.

Полный перечень ограничений по видам деятельности, действующих на текущий момент, см. в таблице.

На каких иностранцев распространяются ограничения, предусмотренные постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1243

Требования о допустимой доле сотрудников-иностранцев распространяются на всех временно пребывающих иностранных граждан за исключением высококвалифицированных специалистов и членов их семей. На временно и постоянно проживающих на территории России иностранцев эти ограничения не распространяются. Это следует из положений статьи 2, пункта 2 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ и разъяснения, утвержденного приказом Минтруда России от 15 января 2013 г. № 9н. Хотя указанное разъяснение не выделяет высококвалифицированных специалистов и членов их семей в качестве исключенной группы (в силу того, что были подготовлены еще до принятия Закона от 7 мая 2013 г. № 82-ФЗ), в данном случае следует применять положения пункта 2 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ как документа, имеющего большую юридическую силу (ст. 5 ТК РФ).

Полный перечень ограничений по видам деятельности, действующих на текущий момент, см. в таблице.

Как рассчитать допустимое количество сотрудников-иностранцев. Коммерческая организация занимается несколькими видами деятельности. Один из них – розничная торговля фармацевтическими товарами

В отдельных видах деятельности организация может использовать ограниченное число сотрудников-иностранцев. Данное правило касается иностранцев, имеющих статус временно пребывающих (за исключением высококвалифицированных иностранных специалистов). Это следует из положений статьи 2, пункта 2 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. На 2013 год такие ограничения установлены постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1243. В отношении розничной торговли фармацевтическими товарами доля иностранных сотрудников не может превышать 0 процентов от общей численности сотрудников организации (абз. 3 п. 1 постановления Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1243).

Приказом Минтруда России от 15 января 2013 г. № 9н утверждены разъяснения по применению постановления Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1243. Из буквального толкования указанных положений разъяснений следует, что организации, заявившие при госрегистрации виды экономической деятельности, указанные в постановлении Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1243 (например, розничную торговлю фармацевтическими товарами), не вправе привлекать и использовать сотрудников-иностранцев. То есть допустимая доля сотрудников-иностранцев (0%) должна рассчитываться в отношении всех сотрудников организации, одним из видов деятельности которой является розничная торговля фармацевтическими товарами, а не в отношении отдельных видов деятельности организации. Так, если организация занимается строительством и розничной торговлей фармацевтическими товарами, то она вовсе не может использовать временно пребывающих иностранных граждан – ни в торговле фармацевтическими товарами, ни в строительстве.

При этом ограничения по численности не распространяются на высококвалифицированных иностранных специалистов и членов их семей, а также на временно и постоянно проживающих иностранных граждан (п. 2 ст. 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ, п. 2 разъяснения, утвержденного приказом Минтруда России от 15 января 2013 г. № 9н).

Нужно ли сотруднику-иностранцу получать новое разрешение на работу в случае переименования организации

Нет, не нужно.

Закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ не содержит обязанности иностранного гражданина получать новое разрешение на работу при смене названия организации-работодателя. При переименовании организации стороны трудовых отношений остаются неизменными, расторжения ранее заключенных трудовых договоров и заключения новых не происходит.

При этом разрешение на работу не становится недействительным. Исчерпывающий перечень оснований для его аннулирования содержат пункты 9–9.2 статьи 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. Несоответствие наименования работодателя в разрешении на работу фактическому в число оснований для аннулирования разрешения не входит.

Правомерность этой позиции косвенно подтверждает и пункт 13 статьи 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. Согласно указанному пункту, у иностранного сотрудника отсутствует необходимость получать новое разрешение на работу даже в том случае, если он переходит на работу в другую организацию. Главное, чтобы на дату устройства к новому работодателю до окончания срока действия разрешения оставалось не менее трех месяцев. При этом сотрудник в течение семи дней должен будет обратиться в территориальное отделение ФМС России за внесением изменений в разрешение в части сведений о работодателе (п. 7.6 ст. 13.1 Закона от от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Таким образом, законодательство не требует оформлять новое разрешение на работу иностранного сотрудника в случае изменения наименования его работодателя.

Аннулирование разрешения на привлечение труда иностранцев

Если разрешение на привлечение (использование) иностранцев аннулировано или организация прекращает свою деятельность, иностранец вправе заключить новый трудовой (гражданско-правовой) договор. Такой договор оформляется на период до окончания срока действия разрешения на работу. Но это возможно лишь при условии, что до истечения указанного срока осталось не менее трех месяцев, а новый работодатель (заказчик) имеет разрешение на привлечение и использование иностранных граждан. Об этом сказано в пункте 13 статьи 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Может ли работодатель аннулировать разрешение на работу сотрудника-иностранца

Нет, не может, но может потребовать такого аннулирования.

Аннулировать разрешение на работу иностранного сотрудника может только территориальное отделение ФМС России и лишь по основаниям, прямо указанным в законе. К таким основаниям, в частности, относится предоставление иностранцем поддельных документов, сообщение ложных сведений, нахождение за пределами территории России более шести месяцев. Об этом говорится в части 1.2 статьи 13.1, части 10 статьи 13.2, частях 9–9.2 статьи 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Вместе с тем, работодатель вправе потребовать от территориального отделения ФМС России аннулировать разрешение на работу иностранца. Это возможно в случае нарушения сотрудником условий трудового договора (невыполнение работы, отсутствие в течение нескольких дней без уважительных причин и т. п.). Такая возможность предусмотрена в части 12 статьи 32 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Оформление приема иностранных граждан на работу

После того как оформите все необходимые разрешительные документы, заключите с иностранным гражданином трудовой или гражданско-правовой договор.

Внимание: за заключение трудовых (гражданско-правовых) договоров с иностранными гражданами, незаконно находящимися на территории России, предусмотрена административная ответственность.

Ответственность установлена частью 1 статьи 18.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях и предусматривает наложение административного штрафа:

  • на организации – в размере от 400 000 до 500 000 руб.;
  • на должностных лиц организации – в размере от 40 000 до 50 000 руб.

При этом, если нарушение установлено в отношении двух и более иностранных работников, ответственность наступает в отношении каждого.

Сотруднику-иностранцу, с которым заключен трудовой договор и который проработал в организации свыше пяти дней, оформите трудовую книжку (ч. 4 ст. 65, ст. 66 ТК РФ).

Можно ли заключить трудовой договор с иностранцем на двух языках. Нужно ли дополнительные соглашения к договору тоже заключать на двух языках

Да, можно.

Государственным языком России является русский язык (ч. 1 ст. 68 Конституции РФ). Трудовые договоры заключаются именно на нем (ч. 2 ст. 1 Закона от 1 июня 2005 г. № 53-ФЗ). Вместе с тем, заключение трудового договора с иностранцем на двух языках (русском и иностранном) законодательно не запрещено и соответствует целям и задачам трудового законодательства (ст. 1 ТК РФ). Более того, такой подход даже рекомендуется, чтобы сотрудник-иностранец гарантированно понимал все условия трудового договора.

Таким образом, работодатель и соискатель-иностранец вправе заключить трудовой договор на двух языках. Аналогично и заключение дополнительных соглашений с иностранцами на двух языках также следует признать правомерным (ст. 72 ТК РФ). При этом в трудовом договоре (дополнительном соглашении) укажите, что его положения на русском и иностранном языках имеют равную юридическую силу. Если впоследствии к трудовому договору, заключенному на двух языках, будут оформлены дополнительные соглашения только на русском языке, то это не будет являться нарушением, так как законодательство не обязывает заключать с иностранными гражданами трудовые договоры и дополнительные соглашения к ним на двух языках.

На основании какого документа нужно оформлять трудовой договор и кадровые документы на сотрудника-иностранца

Трудовой договор и кадровые документы для сотрудника-иностранца оформите на основании паспорта (иного документа, удостоверяющего личность). При этом в удостоверяющем личность документе фамилия, имя (отчество – при наличии) чаще всего указаны не кириллицей, а латиницей или иным алфавитом. Поэтому во избежание некорректной интерпретации потребуйте у иностранца построчный перевод. Кроме того, для правильного написания имени и фамилии иностранца при заключении трудового договора и оформлении иных кадровых документов можно использовать данные из разрешения на работу, в котором имя сотрудника-иностранца указано на русском языке (приложения 3, 4 к приказу ФМС России от 25 декабря 2006 г. № 370).

В случае несовпадения имени сотрудника-иностранца, указанного в разрешении на работу и трудовом договоре, органы ФМС России могут расценить такое разночтение как привлечение иностранца к труду без соответствующего разрешения на работу и привлечь работодателя к административной ответственности (ст. 18.15 КоАП РФ).

Может ли работодатель использовать труд сотрудника-иностранца на период внесения изменений в разрешение на работу. В продленном разрешении на работу имя и фамилия иностранца из-за разной интерпретации при переводе отличаются от написания в первично оформленном разрешении и кадровых документах

Да, может.

Если при продлении разрешения на работу написание имени или фамилии сотрудника-иностранца отличается от тех, что указаны в первоначально оформленном разрешении на работу и кадровых документах из-за разной интерпретации при переводе паспорта иностранца (который был представлен ФМС России при продлении разрешения на работу), то работодателю необходимо обратиться в территориальный орган ФМС России, оформивший продление, для внесения изменений. При этом организации не нужно увольнять такого сотрудника-иностранца до внесения необходимых изменений в разрешение на работу, она вправе продолжать использовать труд иностранца, поскольку принадлежность продленного разрешения на работу именно ему можно определить по удостоверяющему личность документу – паспорту, реквизиты которого указаны в разрешении. Такой вывод следует из совокупности положений пунктов 136.1–136.6 Административного регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.

Во избежание подобных ситуаций рекомендуется при продлении разрешения на работу представлять в ФМС России перевод паспорта иностранного гражданина, а также весь пакет документов с написанием Ф.И.О., которые будут соответствовать первично оформленному разрешению на работу и кадровым документам.

Нужно ли расторгнуть трудовой договор с сотрудником-иностранцем. Срок разрешения на работу в России у сотрудника истек. Сотрудник обратился в ФМС России за новым разрешением

Да, нужно.

Трудовой договор может быть расторгнут по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 10 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Одним из таких обстоятельств является истечение срока действия (аннулирование) специального права, в данном случае – разрешения на работу в России (п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

По общему правилу иностранец может заниматься трудовой деятельностью в России только при наличии разрешения (п. 4 ст. 13 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ). Следовательно, по истечении срока выданного разрешения организация должна расторгнуть с ним трудовой договор.

Отстранять иностранца от работы до оформления нового разрешения в данном случае нельзя. Основанием для отстранения от работы может быть лишь временное приостановление специального права (на срок до двух месяцев), а не истечение срока его действия (аннулирование). Это следует из положений абзаца 6 части 1 статьи 76 Трудового кодекса РФ. Однако временное приостановление разрешений на работу в России не предусмотрено пунктом 11 статьи 18 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. ФМС России может только аннулировать такие разрешения.

Совет редактора: при приеме на работу иностранных граждан старайтесь заключать с ними срочные трудовые договоры.

При этом помните, что



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Опрос

Как часто Вам приходится оформлять срочные трудовые договоры?

  • Часто 23.98%
  • Иногда 56.69%
  • Не оформляем срочников 19.32%
результаты

Рассылка



Вас заинтересует

© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль