Можно ли с иностранным работником заключать бессрочный трудовой договор?

2089

Вопрос

В московском филиале иностранной компании с иностранными работниками были заключены срочные трудовые договоры на срок действия разрешения на работу, впоследствии получали новые разрешения на работу, работники не увольнялись и данные трудовые договоры стали бессрочными, причем доп. соглашения о признании их бессрочными (заключенными на неопределенный срок) не делали. Так происходило в течение нескольких лет. Сейчас работодатель оформляет новые разрешения на работу этим иностранным работникам, но уже как высококвалифицированным иностранным специалистам. Для получения разрешения работодатель предоставил в ФМС России трудовые договоры ВКС (проекты новые, в которых указана новая повышенная заплата), вступление в силу которых обусловлено получением данными специалистами разрешения на работу. На данный момент иностранные работники работают по ранее заключенным трудовым договорам (у них есть обычное разрешение на работу), но когда разрешения на работу ВКС будут получены, как правильно оформить данных иностранных специалистов, если они уже работают в филиале по бессрочным трудовым договорам, но с момента получения разрешения ВКС з/п у них повышается и они признаются ВКС, что делать увольнять их и принимать заново или же есть другой способ? Что делать с теми проектами трудового договора, которые предоставлялись в ФМС для получения разрешения, когда они вступают в силу? И что делать с ранее заключенными трудовыми договорами, по которым работники продолжали работать до получения нового разрешения на работу ВКС? Можно ли с иностранным работником заключать бессрочный трудовой договор или же с иностранным работником ВКС обязательно нужно заключать только срочный трудовой договор? В трудовом договоре реквизиты и срок разрешения на работу нужно указывать?

Ответ

1.Вопрос: На данный момент иностранные работники работают по ранее заключенным трудовым договорам (у них есть обычное разрешение на работу), но когда разрешения на работу ВКС будут получены, как правильно оформить данных иностранных специалистов, если они уже работают в филиале по бессрочным трудовым договорам, но с момента получения разрешения ВКС з/п у них повышается и они признаются ВКС, что делать увольнять их и принимать заново или же есть другой способ?

Трудовой кодекс РФ и Закон N 115-ФЗ не содержат специальных норм, регулирующих расторжение трудового договора с иностранными работниками. Соответственно, трудовой договор с иностранным работником может быть расторгнут только по общим правилам и по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ.

С теми сотрудниками, у которых на момент получения разрешения ВКС истечет срок действия ранее выданного разрешения на работу можно расторгнуть трудовые договоры в соответствии с пунктом 9 статьи 83 Трудового кодекса РФ: «истечение срока действия… специального права… если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору». Увольнение проводится днем окончания действия разрешения на работу.

Расторжение трудового договора с иностранным работником должно быть оформлено так же, как и с российскими работниками, в соответствии со ст. 84.1 ТК РФ.

Для упорядочения работы с иностранными работниками и исключения ситуации задвоения трудовых договоров, а также проблем с ФМС, в которую вы предоставили иные варианты трудовых договоров с иностранными работниками , рекомендуем расторгнуть по соглашению сторон трудовые договоры и в тех случаях, когда к моменту получения разрешения на работу в качестве ВКС еще не истечет срок действия ранее выданного разрешения на работу.

2. Вопрос: Что делать с теми проектами трудового договора, которые предоставлялись в ФМС для получения разрешения, когда они вступают в силу?

Работодатель сначала проводит переговоры с иностранным работником и обговаривает все необходимые условия трудового договора (контракта) и уже затем представляет этот проект данного договора в Федеральную миграционную службу, наряду с другими документами. Как правило, работодатель либо предоставляет текст трудового договора, на котором в правом верхнем углу указано : «ПРОЕКТ».

После достижения соглашения по всем условиям трудового договора, он, тем не менее, еще не является заключенным. Заключение его становится возможным только после получения необходимого разрешения от Федеральной миграционной службы.

В правоприменительной практике есть случаи, когда работодатель заключает с иностранным работником договор с отлагательным условием: в трудовом договору указывается, что он вступает в силу с даты получения иностранным работником разрешения на работу. В таком случае договор признается заключенным только после получения такого разрешения.

Если в ФМС был предоставлен проект трудового договора, то после получения разрешения на работу стороны должны заключить трудовой договор, за основу принимается текст, который направлялся в ФМС, дата договора указывается в соответствии с датой выданного разрешения на работу ( или в тот же день или в более поздний период).

После заключения трудового договора работодатель направляет в Федеральную миграционную службу сведения об этом договоре.

3. Вопрос: Можно ли с иностранным работником заключать бессрочный трудовой договор или же с иностранным работником ВКС обязательно нужно заключать только срочный трудовой договор?

Срочный трудовой договор должен или может быть заключен с иностранным работником заключается только при наличии оснований, указанных в ст. 59 Трудового Кодекса РФ. Тот факт, что для заключения трудового договора необходимо разрешения на работу, которое выдается на определенный срок, не является достаточным основанием для заключения срочного трудового договора с иностранным работником.

На вопрос о том, как же поступать в случае окончания срока разрешения на работу, отвечает пункт 9 ст. 83 ТК РФ: «истечение срока действия… специального права, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору». Другими словами, если работник своевременно не переоформил разрешение на работу, то трудовой договор прекращается в соответствии с указанным основанием днем окончания действия разрешения на работу.

Требования органов миграционной службы об обязательном заключении с иностранными работниками срочных трудовых договоров не имеют достаточных оснований, поскольку полномочия Федеральной миграционной службы распространяются только на контроль за соблюдением работодателями правил привлечения иностранной рабочей силы. Порядок заключения трудового договора регламентируется исключительно трудовым законодательством.

Таким образом, если у Вас есть основания для заключения срочного трудового договора в соответствии со статьей 59 Трудового кодекса РФ, заключайте срочный договор, если нет – то бессрочный трудовой договор.

4. Вопрос: В трудовом договоре реквизиты и срок разрешения на работу нужно указывать?

Перечень обязательных для включения в трудовой договор условий приведен в статье 57 Трудового Кодекса. В числе обязательных условий нет реквизитов разрешения на работу работника. Соответственно, стороны не обязаны данные о полученном разрешении вносить в трудовой договор (ведь , например, принимая водителя на работу, мы не вносим в трудовой договор реквизиты его водительского удостоверения).

Если вы по соглашению сторон в особые условия внесете данные выданного разрешения, то это также будет правомерно . По соглашению сторон трудовой договор может дополняться иными условиями, не ухудшающими положения работника.

Подробности в материалах Системы:

  1. Ответ: Как принять на работу иностранца – высококвалифицированного специалиста

Общий порядок приема на работу

Об общих правилах приема на работу иностранных граждан см. Как оформить на работу сотрудника-иностранца. Для иностранцев – высококвалифицированных специалистов действует упрощенная процедура приема на работу.

Упрощение заключается в том, что нет необходимости обращаться в службу занятости населения, оформлять разрешение на привлечение и использование в работе иностранных граждан. Такое послабление действует как при приеме на работу иностранцев – высококвалифицированных специалистов, так и членов их семей. Также на привлечение высококвалифицированных специалистов (и членов их семей) не распространяются квоты на выдачу приглашений на въезд в Россию и квоты на выдачу разрешений на работу, сокращен срок оформления документов. Это следует из положений пункта 4.5 статьи 13 и пункта 2 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Кроме того, разрешение на работу высококвалифицированные специалисты могут получить для трудовой деятельности как в одном субъекте России, так и в нескольких, оно может действовать и на всей территории России. Это следует из пункта 12 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Трудиться вне пределов того региона, на территории которого получено разрешение на работу (разрешено временное проживание), высококвалифицированные иностранные специалисты могут:

  • непрерывно не более 30 календарных дней ежегодно, в течение периода действия разрешения на работу, при направлении в служебную командировку;

  • неограниченное количество времени, если постоянная работа осуществляется в пути либо носит разъездной характер. И это зафиксировано в трудовом договоре.

Такие правила предусмотрены пунктом 3 приложения к приказу Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. № 564н.

Для привлечения к работе такой категории иностранцев необходимо:

Высококвалифицированному специалисту, прибывшему в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, который будет осуществлять трудовую деятельность в сфере жилищно-коммунального хозяйства, розничной торговли или бытового обслуживания, для получения разрешения на работу необходимо подтвердить владение русским языком на уровне не ниже базового. Такие требования установлены пунктами 8.1–8.4 статьи 13.1 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Право организации на привлечение высококвалифицированных иностранных специалистов

Привлекать высококвалифицированных иностранных специалистов могут:

  • коммерческие организации;

  • научные организации;

  • образовательные учреждения профессионального образования (за исключением духовных образовательных учреждений);

  • учреждения здравоохранения;

  • иные организации, осуществляющие научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники в России;

  • аккредитованные на территории России филиалы иностранных организаций.

При этом не вправе нанимать таких сотрудников организации, которые:

Такой порядок предусмотрен пунктом 5 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Также ограничено привлечение иностранцев в качестве высококвалифицированных специалистов для следующих видов деятельности:

  • проповедническая и религиозная (включая религиозное обучение и воспитание, а также совершение религиозных обрядов и церемоний). Здесь привлечение иностранцев полностью запрещено;

  • торговое обслуживание покупателей в сфере розничной торговли товарами народного потребления (в т. ч. фармацевтические товары). Привлечение может быть ограничено, конкретные ограничения устанавливаются постановлениями Правительства РФ.

Об этом сказано в пунктах 1.2 и 1.3 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Заключение трудового (гражданско-правового) договора

Трудовой (гражданско-правовой) договор с высококвалифицированным иностранным специалистом заключают до оформления разрешения на работу, а вступление его в силу обусловливает получение такого разрешения. Это связано с тем, что трудовой (гражданско-правовой) договор входит в обязательный пакет документов для получения разрешения на работу такому иностранцу.

При заключении договора с высококвалифицированным иностранным специалистом необходимо учесть еще две особенности.

Во-первых, одним из обязательных условий трудового (гражданско-правового) договора с таким специалистом должно быть наличие:

  • действующего на территории России договора (полиса) медицинского страхования как на самого специалиста, так и на членов его семьи иностранных граждан (если они вместе с ним прибыли в Россию);

  • либо договора между работодателем и медицинской организацией на оказание первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи высококвалифицированному специалисту и членам его семьи иностранным гражданам.

Во-вторых, работодатель не вправе привлекать высококвалифицированных специалистов для обслуживания покупателей в розничной торговле товарами народного потребления и фармацевтическими товарами. Исключением являются специалисты, которые руководят и координируют торговую деятельность. Перечень профессий, должностей и специальностей таких специалистов должен быть утвержден Минтрудом России.

Об этом сказано в пунктах 1.3 и 14 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

При этом членами семьи специалиста считаются: супруг (супруга), дети (в т. ч. усыновленные), супруги детей, родители (в т. ч. приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки (п. 1.1 ст. 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Оформление разрешения на работу

Разрешения на работу высококвалифицированным иностранным специалистам оформляет ФМС России. Ходатайствовать об этом может как сам иностранец, так и организация.

Процедура оформления разрешения на работу изложена в регламенте, утвержденном приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.

Для его получения организация должна представить в ФМС России следующие документы:

При этом ходатайство о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста работодатель праве подавать в ФМС России или его уполномоченный территориальный орган как в письменной, так и в электронной форме с использованием сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг.

Такой порядок предусмотрен пунктами 6 и 6.2 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ и пунктом 136.7 регламента, утвержденного приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России, Госкомрыболовства России от 11 января 2008 г. № 1/4/1/2.

Разрешение на работу (приглашение на въезд) или уведомление об отказе в их выдаче выдается не позднее 14 рабочих дней со дня принятия всех документов.

Отказ в приеме ходатайства о привлечении высококвалифицированного иностранного специалиста не допускается (за исключением отсутствия необходимых документов). Об этом сказано в пунктах 8 и 9 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Срок действия разрешения на работу

Срок разрешения на работу, которое выдается высококвалифицированному иностранному специалисту, равен сроку действия заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора, но не может превышать трех лет. Данный срок можно продлить на срок действия соответствующих договоров, но не более чем на три года по каждому из них. Такой порядок следует из положений пунктов 10 и 12 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Продление срока действия разрешения на работу

Для продления срока действия разрешения на работу организация не позднее чем за 30 дней до окончания его срока должна представить в миграционную службу:

  • заявление о продлении срока действия разрешения на работу;

  • трудовой или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг);

  • копию договора (полиса) медицинского страхования специалиста и постоянно проживающих с ним членов его семьи (либо копию договора медицинского страхования, заключенного организацией-работодателем в пользу специалиста и членов его семьи);

  • сведения о размере зарплаты (вознаграждения), выплаченной специалисту работодателем или заказчиком работ (услуг);

  • документы, подтверждающие постановку специалиста на учет по месту пребывания (в частности, отрывную часть уведомления о прибытии с отметкой миграционной службы о постановке на учет по месту пребывания);

  • сведения о постановке специалиста на учет в налоговой инспекции.

При этом заявление о продлении разрешения на работу работодатель праве подавать в ФМС России или его уполномоченный территориальный орган как в письменной, так и в электронной форме с использованием сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг.

Об этом сказано в пунктах 17 и 17.1 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Отказ в приеме заявления о продлении срока действия разрешения на работу не допускается (за исключением отсутствия необходимых документов). При этом документы, подтверждающие постановку иностранца на учет по месту пребывания и в налоговой инспекции, необходимыми не являются. При отсутствии сведений о постановке на налоговый учет миграционная служба самостоятельно запрашивает их в налоговой инспекции. При непредставлении документов о постановке на учет по месту пребывания территориальный орган ФМС России использует сведения, которые содержатся в государственной информационной системе миграционного учета. Указанный порядок предусмотрен в пункте 18 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Заявление о продлении срока действия разрешения на работу должно быть рассмотрено в срок не более четырнадцати рабочих дней со дня его поступления в миграционную службу (п. 19 ст. 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Оформление приглашения на въезд в Россию

Приглашение на въезд высококвалифицированным иностранным специалистам оформляется в ФМС России при предоставлении того же пакета документов, как при оформлении разрешения на работу. Это следует из пункта 6 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ. Для въезда в Россию таким специалистам оформляется многократная обыкновенная рабочая виза (п. 35(1) постановления Правительства РФ от 9 июня 2003 г. № 335).

В отдельном случае оформление приглашения не понадобится. Это относится к тем иностранным гражданам, которые самостоятельно заявляют о себе как о высококвалифицированном специалисте. Такие иностранцы обращаются с соответствующим ходатайством в представительство ФМС России в стране своего гражданства. Сведения о них размещаются на официальном сайте ФМС России.

Вместо приглашения такому иностранцу потенциальный работодатель направляет письменное предложение. Предложение составляется в произвольной форме. При этом нужно учитывать требования к его оформлению и содержанию, утвержденные приказом ФМС России от 11 августа 2010 г. № 250. В частности, предложение должно быть оформлено на фирменном бланке организации, подписано руководителем (его заместителем) и заверено печатью организации.

На основании письменного предложения иностранцу оформляется однократная обыкновенная деловая виза сроком до 30 дней с целью проведения переговоров с потенциальным работодателем и заключением трудового (гражданско-правового) договора. В случае если договор заключен и удовлетворено ходатайство работодателя о привлечении такого специалиста, эта виза аннулируется с одновременным оформлением обыкновенной рабочей визы.

Это следует из положений пунктов 20–25 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ и пункта 29(1) постановления Правительства РФ от 9 июня 2003 г. № 335.

Высококвалифицированные иностранные специалисты могут ходатайствовать в ФМС России о выдаче приглашения на въезд в Россию членам своей семьи. В этом случае родственники высококвалифицированного специалиста могут работать в России в течение срока действия его разрешения на работу (при наличии у них отдельного разрешения на работу). Такой порядок предусмотрен абзацем 13 части 1 статьи 25 Закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ и пунктом 12.1 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Постановка на миграционный учет

При въезде через границу иностранный гражданин обязан получить и заполнить миграционную карту.

Иностранцы – высококвалифицированные специалисты могут не вставать на миграционный учет, если будут находиться в России не больше 90 дней со дня въезда. Если по истечении данного срока иностранный гражданин – высококвалифицированный специалист не уехал из России, то в течение семи рабочих дней он обязан встать на миграционный учет. В случае переезда в другой регион (если место пребывания изменилось) такие граждане вправе не вставать на учет в течение 30 дней после прибытия в новую местность.

Организация не позже семи рабочих дней со дня въезда иностранного сотрудника обязана направить уведомление о его прибытии в миграционную службу.

Такие правила установлены статьей 25.9 Закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ, пунктами 1, 3 и 4.1 статьи 20 Закона от 18 июля 2006 г. № 109-ФЗ.

Постановка на миграционный учет и порядок направления уведомления о прибытии осуществляется в соответствии с Правилами, утвержденными постановлением Правительства РФ от 15 января 2007 г. № 9.

Подать уведомление о прибытии высококвалифицированного сотрудника-иностранца работодатель может непосредственно в ФМС России (лично или по почте) или через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг (МФЦ). Представление уведомления о прибытии в территориальный орган ФМС России через МФЦ осуществляется в течение одного рабочего дня, следующего за днем его подачи в МФЦ, при этом уведомление необходимо подать в двух экземплярах. Такой порядок установлен в пунктах 20(1), 22, 27 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 января 2007 г. № 9.

Внимание: за неисполнение принимающей стороной обязанностей по миграционному учету предусмотрена административная ответственность.

Уведомление миграционной службы

Организация, принявшая на работу высококвалифицированных иностранных специалистов, обязана ежеквартально уведомлять территориальные отделения ФМС России:

Уведомлять миграционную службу необходимо не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом.

При этом уведомление работодатель праве подавать в ФМС России или его уполномоченный территориальный орган как в письменной, так и в электронной форме с использованием сети Интернет, включая единый портал государственных и муниципальных услуг.

Такой порядок следует из положений пункта 13 статьи 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ.

Организация, которая по собственной вине не исполнила условия трудового или гражданско-правового договора, заключенного с высококвалифицированным иностранным специалистом, вправе вновь привлекать таких сотрудников не ранее чем через два года со дня, когда о таких обстоятельствах стало известно миграционной службе (п. 26 ст. 13.2 Закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ).

Нина Ковязина
заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




Вас заинтересует

© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль