Опишите риски работодателя при заключении гражданско-правового договора с сотрудницей на выполнение определенного вида работ на срок нахождения последней в отпуске по беременности и родам?

228

Вопрос

Риски работодателя при заключении гражданско-правового договора с сотрудницей на выполнение определенного вида работ (аналогичных с трудовыми обязанностями) на срок нахождения последней в отпуске по беременности и родам?

Ответ

Ваши риски заключаются в том, что согласно ст. 170 ГК РФ такой к такому договору можно применить последствия недействительности ничтожной сделки по критерию ее притворности.

Притворность сделки заключается в том, что вы фактически данным договором прикрываете продолжение выполнения работником его трудовой функции. В этих условиях работник фактически не использует отпуск по беременности и родам, а , следовательно ФСС вправе отказать работодателю в возмещении расходов на выплату пособия по беременности и родам в отношении сотрудницы, которая в тоже время ( в период отпуска по беременности) выполняла свою же трудовую функцию.

Как правило, в подобных ситуация ФСС отказывает в возмещении расходов на оплату пособия по беременности и родам.

Однако судебная практика в зависимости от корректности оформления гражданско-правового договора не во всех случаях, но встает на сторону работодателей, допускающих заключение гражданско-правового договора с работницей в период ее отпуска по беременности и родам ( см. пример судебного решения в конце ответа).

В Вашей ситуации достаточно большой риск признания договора трудовым.

Гражданско-правовой договор можно переквалифицировать в трудовой договор в судебном порядке. Самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой инспекторы контролирующих ведомств в ходе проверки не могут. Однако они могут добиться такой переквалификации в судебном порядке. Для этого материалы, полученные в ходе проверки, инспекторы направляют в суд. И уже суд по итогам рассмотрения дела принимает решение о необходимости переквалификации договора. Такое правило установлено частью 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой.

Если суд установит, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, то он признает такой договор трудовым. Решение суда, подтверждающее трудовой характер отношений между физическим лицом и работодателем, обязывает последнего оформить трудовой договор в общем порядке по правилам статей 57 и 67 Трудового кодекса РФ. При этом датой начала трудовых отношений будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора (ст. 67 ТК РФ).

Помимо обязанности заключить трудовой договор с сотрудником, организация должна будет пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), кроме того, надо будет выплатить работнику все недоплаченные суммы - отпускные, больничные листы, командировочные.

Наиболее типичными ошибками в этом случае является :

  1. Определение предмета договора:

Только в трудовом договоре есть понятие должность и трудовая функция. (Принят на должность бухгалтера. Принят слесарем 2 го разряда).

Гражданско-правовой договор требует конкретизации работы , ее конечного результата ( Заказчик поручает, а исполнитель обязуется отремонтировать такое-то оборудование Заказчика в срок ______________; Заказчик поручает, а исполнитель обязуется подготовить бухгалтерский баланс о работе заказчика за 2012 год в срок с ________________ по _________________ ).

В Вашем случае , если предмет гражданско-правового договора тождественен или близок к трудовой функции работника, конечный результата, за который установлено вознаграждение не определен, риск признания договора трудовым велик..

  1. Подчиненность лица, выполняющего работу:

Установленные у работодателя правила обязан соблюдать только работник. Только от работника можно требовать ежедневного выхода на работу и работу в течение определенного времени. Только работника можно привлечь за нарушение данных правил к дисциплинарной ответственности . Только в трудовом договоре могут быть условия о режиме работы работника.

Исполнитель по гражданско-правовому договору сам выбирает удобное для него время выполнения работ и оказания услуг в пределах установленного периода выполнения работ ( например, с 01 марта по 30 апреля). Исполнитель сам определяет приемы и способы выполнения работ и оказания услуг.

Судебная практика исходит из того, что в том случае, если фактически исполнителя заставили подчиняться правилам внутреннего распорядка Заказчика , привлекли к дисциплинарной ответственности за нарушение данных правил или хотя бы устно объявили ему замечание, выговор , то признак трудовых отношений налицо и возможность переквалификации договора присутствует.

В Вашем случае работник будет приходить на работу? Если да , то насколько жестко будут привязаны момент начала работы и окончания к вашим ПВТР? Если привязка будет , или работница фактически будет работать как все работники, которые это смогут в суде подтвердить , то это еще одно основание для оспаривания такого договора.

В табеле учета рабочего времени не отражается время, отработанное по гражданско-правовому договору! Если вы нарушите данное правило – практически 100% , что договор признают трудовым.

  1. Условие о возмездности договора.

По трудовому договору работнику должны платить заработную плату, сроки ее выплаты не привязаны к конечным результатам труда работника. Как правило работнику устанавливается оклад или тарифная ставка . Эта часть заработка работника ежемесячно одинакова . Заработная плата должна выплачиваться каждые полмесяца.

По гражданско –правовому договору выплата вознаграждения всегда обусловлена завершением работ , это должно подтверждаться соответствующим актом, в котором должны ( согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ ) быть отражены физические показатели выполненной работы (составлен баланс), так и его стоимостные показатели (за что исполнителю положено вознаграждение в сумме). По гражданско –правовому договору возможно в договоре предусмотреть аванс (предоплату). Тогда выплата вознаграждения производится с учетом ранее выплаченного аванса.

Типовой ошибкой в этой связи является то, что в гражданско - правовому договору размер вознаграждения устанавливается в твердой ежемесячной сумме без привязки к конечному результату (ежемесячная сумма вознаграждения составляет 15 000 рублей). Правильно указывать : «Цена договора – 80 000 рублей (без НДС. Расчеты между сторонами производятся в следующем порядке : до начала работ на расчетный счет Исполнителя перечисляется предоплата в размере 50% цены договора, а окончательный расчет производится в течение 10 дней после подписания сторонами Акта приемки выполненных работ )оказанных услуг) с учетом ранее выплаченного авансового платежа)».

Если гражданско-правовой договор заключался для оказания услуг (юридических, бухгалтерских), чтобы минимизировать риск переквалификации договора мы рекомендуем в договоре делать ссылку на прейскурант стоимости отдельных элементов услуги ( консультация – устная – 500 рублей /час; письменная – 1000 рублей – 1 лист; проверка договора – 500 рублей /лист; участие в переговорах : 500 рублей /час и т.п. ). По окончании месяца ( если есть условие о ежемесячном расчете) можно составить акт , в котором отразить фактически оказанные услуги и выйти на сумму вознаграждения : оказано устных консультаций - 10 часов – всего на сумму 5 000 рублей, проверено 3 договора ( 33 листа всего ) – всего на сумму 16 500 рублей; участие в переговорах – 3 часа – всего 1500 рублей. Итого за отчетный месяц оказано услуг на общую сумму – 23 000 рублей. С учетом ранее перечисленного аванса в сумме 10 000 рублей к перечислению – 13 000 рублей). Расчет с исполнителем необходимо производить на основании Акта приемки оказанных услуг.

Если сумма вознаграждения исполнителя указана без привязки к конечному результату в твердой сумме. Это фактическое установление месячного оклада работнику. И при отсутствии актов выполненных работ – доказать факт заключения именно трудового договора будет легко.

Таким образом, если вы собираетесь ежемесячно платить вознаграждение в твердой сумме и без привязки к конечному результату – это также усугубляет Ваши риски.

Основанием для выплаты вознаграждения должен быть акт приемки выполненных работ или оказанных услуг ( в зависимости от вида заключенного договора (подряд или возмездное оказание услуг)

Требования к Акту предусмотрены в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязательными реквизитами первичного учетного документа являются:

1) наименование документа;

2) дата составления документа;

3) наименование экономического субъекта, составившего документ;

4) содержание факта хозяйственной жизни;

5) величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения;

6) наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за правильность ее оформления, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события;

7) подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Акту приемки оказанных услуг нужно уделить особое внимание : Акт, не соответствующий требованиям, определенным ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", может привести к неблагоприятным налоговым последствиям ( в части признания ФНС неправомерным отнесение на расходы , уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, выплат по данному договору в связи с ненадлежащим оформлением данных выплат первичными учетными документами ( ст. 252 НК РФ)

При проведении расчетов по гражданско-правовому договору нельзя в платежных документах указывать , что это заработная плата. Должно быть написано – оплата по договору № ______________ от

Петиция от всех кадровиков России

В Трудовом кодексе есть досадные пробелы, которые усложняют работу кадровикам, хотя ничего не стоит их устранить.



Школа

Самое выгодное предложение

Проверь свои знания и приобрети новые

Записаться

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...






Рассылка




© 2011–2016 ООО «Актион кадры и право»

Журнал «Кадровое дело» –
практический журнал по кадровой работе

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Кадровое дело». Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
Свидетельство о регистрации Эл №ФС77-43626 от 18.01.2011


Упс! Материал только для зарегистрированных пользователей

Чтобы продолжить чтение статей на сайте журнала «Кадровое дело», пожалуйста, зарегистрируйтесь. Это займет 1 минуту, а вы получите доступ к профессиональным материалам и полезным сервисам для кадровых специалистов:

  • статьи и готовые рекомендации по главным вопросам кадрового делопроизводства;
  • шпаргалки для безошибочной работы;
  • вебинары и презентации от лучших экспертов по кадрам.
 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи могут скачивать материалы с сайта. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Профессиональные тесты доступны только после регистрации!

Только зарегистрированные пользователи могут проходить профессиональное тестирование на сайте. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете проверить свои знания, а также получите доступ к материалам и всем сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Всего один шаг - и документ Ваш!

Только зарегистрированные пользователи имеют доступ к полной базе нормативных документов. Регистрация бесплатна и займет менее минуты. После нее Вы сможете загрузить документ, а также получите доступ к материалам и сервисам сайта.

Вас также ждет подарок: 10 кадровых шпаргалок на каждый день.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль